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CAM模式:从“形式法治”到“实质法治”
来源:浙联所陆云良 发表时间:2015-03-24 浏览:6709 分享:

  几天前晚上,北京的李律师打电话给我。关于CAM模式的理念、体系以及今后如何进一步研发推广等问题,我们聊了将近一个小时。其中,还谈到形式法治和实质法治这样的法理层面问题。最后,他嘱我好好解释一下“形式法治”和“实质法治”这两个新概念。

  一、CAM模式研发的“两个方向”

  在《大转型:CAM企业法治管理模式》专著的撰写过程中,我力求写得通俗一点,不希望过多地涉猎法理学层面的问题。但是,在专著发表后的这半年多时间里,我发现律师同仁主要从两个方向上关注CAM模式。一个是实务方向,即这个产品如何进一步研发为操作性更强的法律服务产品。另一个是法理方向,就是CAM模式的法理学基础问题。说实话,这半年多的时间里,我着重在思考如何进一步研发CAM模式植入企业的操作指引、产品标准、行业版本、营运模式和推广路径等问题。这些问题主要是第一个方向上的问题。而且,目前已初步构建了CAM模式“三个一两个多”的基本产品体系。三个“一”,就是一篇专论,一本专著,一个指引。两个“多”,就是多个课件和多个植入案例。近期还要在“三个一两个多”的基础上进一步完善产品体系,主要工作是要在操作指引、产品标准、行业版本、培训课件、植入案例、营运模式和推广路径等问题研究基础上,形成第二本专著《大路径:CAM企业法治管理工程》。

  但是,随着交流研讨的逐步深入,我发现很多律师同仁不仅关注实务方向上的问题,还很关注法理方向上的问题。律师同仁对CAM模式法理层面问题的关注,是很自然的,也是很重要的问题。法理问题不解决,CAM模式的根基就不牢固,实务问题就难以真正推进。因此,今后我要腾出部分精力研究CAM模式法理基础问题。

  二、法律的本位职能和派生职能

  关于法律的职能,过去我们的法理学一直比较关注法律的公平、正义、效率和秩序等方面的问题。这些描述无疑是正确的。但是,近年来,我在研究企业法治管理问题时,发现光研究这些问题还不够。而且,法律的公平、正义、效率和秩序等问题,某种意义上还是一种“口号”性质的东西。要构建企业法治管理学,还要从法律之于企业管理的“本位职能”和“派生功能”上研究法律的管理职能问题。显然,从本位职能和派生职能对法律职能进行分类研究,更能理清法律职能的本原性和非本原性的问题。我要申明的是,我这里有关法律本位职能和派生职能的研究,仅局限于企业法治管理学这个特定的领域和特定的视角。

  所谓本位职能,简言之,就是法律作为一种管理制度所固有的职能。也可以说,法律本身就是一种管理制度。如合同法律制度,其本身就是一整套管理合同行为的管理制度。法律作为一种管理制度所表现的职能,就是法律的本位职能。这种本位职能直接表现为组织职能、模式职能和程序职能。组织职能就是法律作为一种法定制度所具有的构建和规范企业组织体系,并在此基础上形成企业特定的组织运行机制方面所具有的职能。模式职能是指法律针对特定类型的法律问题(法律纠纷)预先给出明确的处理模式,而使法律作为一种管理制度所发挥出来的调处功能和指引功能。程序功能是指法律对解决法律问题(法律纠纷)预置了一整套相对科学、公平、高效的程序而使法律发挥出来的秩序功能、效率功能与保障功能。

  所谓派生职能,就是指法律在其本位职能基础上派生出来的衍生性职能。打个比方,西瓜的本位职能是供人们食用并为人们提供营养,但它可以雕刻成观赏性的“瓜灯”。西瓜的这种观赏性职能,就是一种非本位的衍生性职能。一个事物的派生性职能,主要是由于人们为满足某些特定的甚至是畸形的需求,对该事物的本位职能进行肢解、裁剪、掩盖甚至扭曲而发生的。法律的派生性职能也是如此。从本位职能来说,法律应当发挥着组织职能、模式职能和程序职能。但是,当人们运用法律时,为满足某些特定的甚至是不当的需求,对法律的本位职能进行肢解、裁剪、掩盖甚至人为扭曲,进而使法律的功用不同程度地脱离其本位职能,派生出各种衍生性职能。如,将法律用作防范风险的技术手段或技巧,就是对法律的本位职能的肢解、裁剪、掩盖甚至是人为扭曲而所获得的法律功用。防范风险,只是法律本位职能的某种特定的衍生功能而已。

  三、形式法治与实质法治

  我在《大转型:CAM企业法治管理模式》专著中,将法律风险管理模式称之为“形式法治”。所谓形式法治,就是将法律的派生性职能作为法治基础的法治方式。法律风险管理模式将法律在防范风险方面所具有的派生性功能作为企业法治管理的基础,是一种典型的形式法治。

  那么,我们为什么把这种建立法律派生性功能基础上的企业法治管理方式称之为形式法治呢?这是因为,从哲学上讲,派生性功能是一种脱离本位职能的、更具形式意义的法律功能。因此,我们将这种脱离本位职能、更具形式意义的法治方式称之为“形式法治”。还要指出的是,形式法治是人们在运用法律时,为满足特定的甚至是不当的需求,对法律本位职能进行肢解、裁剪、掩盖甚至是人为扭曲发生的,表面上往往表现出很强的技术性和技巧性。因此,形式法治也可以称之为“技术法治”或“技巧法治”。

  廓清形式法治概念后,我们就很容易理解什么是实质法治了。实质法治就是建立在法律的本位职能基础之上的企业法治管理方式。因法律的本位职能更接近法律的实质功能,所以我们称之为“实质法治”。

  四、CAM模式:从“形式法治”回归“实质法治”

  前面我们论述了企业法律风险管理模式是一种典型的形式法治。这种法治方式将法律的风险管理功能从法律的本位功能中抽象出来,并作为企业法治管理的起点,进而构建了一套以法律风险防范为核心的企业法治管理模式。实践证明,这种风险模式因其脱离法律的本位职能,无法构建实质意义上的企业法治管理模式,不仅导致运用这种法律产品的律师在企业管理中越来越被边缘化,还导致企业无法实现从人治向法治的真正转型,最终加剧了企业不可持续发展的问题。因此,随着企业可持续发展问题的愈益突出,这种风险模式已表现出重大局限性,正面临严重的危机,并日益走向终结。对此,我在前面几期论坛上的文章已作出详细论述。

  区别于风险模式,CAM模式力图复原法律的本位职能,并以法律的本位职能为核心构建具有实质法治意义的企业法治管理模式。在CAM模式中,通过对风险模式的批判性继承和实质性超越,构建出了符合合同法律制度本位职能的“3+2+1”合同管理体系,实现了法律本位职能在企业法治管理中的回归。

  从“形式法治”回归到“实质法治”,这是CAM模式的精髓所在!

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