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建工委建设工程施工合同司法解释二研讨会会议综述
来源:杭州律协 发表时间:2019-12-02 浏览次数:274

    最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年施行以来,针对建筑市场发生的新变化,司法实践出现的新问题以及建筑行业管理政策的新规定,最高院制定并颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》并于2019年2月1日起正式施行,作为建设工程领域具有重要指导意义的司法文件有必要组织全体委员律师予以集中学习和探讨。2019年5月12日上午,市律协建工委特邀杭州市仲裁委副秘书长陈桓、浙江省建设工程法学研究会会长王建东、浙江省三建建设集团有限公司总经济师叶肖敬等三位嘉宾分别从“建设工程价款优先受偿权问题”、“《建设施工合同司法解释二》的理解与思考”及“以施工企业视角解读最高院司法解释二”等角度研读和剖析司法解释二。现将本次研讨活动的主要内容和观点记录如下。

    一、建设工程价款优先受偿权问题

    陈桓副秘书长以建设工程价款优先受偿权为主题,从十一个方面为我们深入介绍了优先受偿权的相关知识要点。

   (一)关于建设工程价款优先受偿权的性质

    理论界和法律界对优先受偿权的性质仍存在较大争议,陈桓副秘书长偏向于认为优先受偿权属于法定优先权,认为该种权利是法律规定的特定债权,是优先于其他债权人甚至优先于其他物权人而得到受偿的一种权利,是一种不表现为留置权、抵押权、质权等无权权能的优先受偿权。我国至今为止尚未建立完整的优先权制度。优先权主要分为一般优先权与特别优先权。特别优先权可分为约定优先权和法定优先权两类:约定优先权是当事人通过约定,债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利,如抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权;法定优先权是法律规定债权人对于债务人的特定财产所享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利。所以,陈秘书长认为从该意义上来说,建设工程款的优先权属于法定优先权。

    同时,陈桓副秘书长还从承包人行使优先受偿权条件的角度出发分析了《司法解释(二)》第十九条及第二十条的制定标准,认为保障建设工程质量为司法解释制定的首要价值选择,规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时,鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求,实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。认为《司法解释(二)》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件,是为了保护农民工等建筑工人的合法利益。

   (二)优先受偿权的行使主体

    除了理论部分的探讨,陈秘书长还从实际操作的角度阐述了优先受偿权的行使主体应限定在建设施工合同和装饰装修合同,勘察、设计承包人不享有优先权。优先权受偿的范围依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。但这一规定缺乏可操作性,在实践中适用的效果并不理想。《司法解释(二)》第二十一条规定应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围,将承包人应获得的利润也包括在内,但为平衡各方当事人利益,发包人逾期支付工程价款产生的利息,不能优先受偿。因此,得到优先受偿的只是工程款,对因未支付工程款而产生利息和其他的损失赔偿不包含在优先受偿范围内。

   (三)建设工程的垫资款能否纳入优先受偿权的范围

    至于承包人为建设工程垫资款是否列入建设工程价款优先受偿的范围,司法和仲裁实践根据不同情形会区别对待。如双方之间签订垫资合同或协议的,按照约定的性质处理,在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系的,可认定属于企业间的资金拆借行为。如双方约定垫资款作为工程款的,则当然享有优先受偿权。如双方对垫资款没有作出明确约定,在发生纠纷时,一般可当作工程款处理,对该垫资款承包人享有优先受偿权。因为此时该垫资已经物化为建设工程的一部分,当然可作为工程款而优先得以受偿。

  (四)优先受偿权的行使期限

    在优先权行使的过程中,首先得遵循权利的行使期限,虽然合同法并未明确承包人行使优先权的期限,但最高院法释〔2002〕16号批复规定承包人行使其优先受偿权的期限为六个月。但这里的六个月期限为不变期间,不适用中止、中断或者延长的规定。据法释〔2002〕16号批复第四条的规定,承包人行使优先权的期限从建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。实践中这一期限规定相对短了点,不利于保护承包人的合法权利。因为在实践中,由于对竣工的含义认识不一,实际竣工的确定经常发生争议。

    但因为建设工程项目,竣工之日仅仅意味着承包人完成合同约定的工程施工事项,并不代表工程款债权的到期。在大量工程实践中,工程款一般按工程施工进度支付,在竣工验收时,一般仅仅支付到合同造价或工程进度的70%左右,剩余部分工程款除质保金外,一般在竣工结算完成后才进行支付。所以,竣工之日与工程款债权到期是两个完全不同的概念。按照建筑行业惯例,工程竣工验收合格,承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人委托审价机构进行审价,审价机构组织双方当事人核对工程量,到工程造价的最终审定,需要较长的周期,如果发包人稍一拖延,更是很容易超过六个月的期限。

    《合同法》规定的工程款优先受偿权行使的条件之一是发包人在合同约定的付款期限届满时未支付工程款,如果按照批复的规定,竣工之日起承包人即可行使优先权。那么行使期限的起算时间必然早于行使条件具备之时,在实际中就会出现优先权行使条件尚未具备,行使期限已经开始起算的情形。如果合同中约定的竣工到付款期限届满的期间超过六个月,更会出现行使优先权的条件尚未具备,行使期限已经届满,承包人无法行使优先权的情形,这种情形显然不利于对承包人权利的保护,违背了《合同法》第286条立法的初衷,为此,有必要通过修改合同法明确行使优先权的期限,或者修改司法解释,对建设工程优先权行使的期限做相应的延长,《解释》(二)的规定相对而言有一定的进步,但仍没有达到优先权保护的根本要求。我个人认为,工程款优先权的行使期限的起算点应规定为承包人向发包人提交工程决算报告时起算或为工程款付款期限届满时起算与工程款的诉讼时效一致,比较适宜。所以,在实践中只要当事人在提起仲裁请求,要求支付工程款并请求优先受偿的,一般认可其优先权行使成立。

   (五)优先受偿权的行使程序及对象和方式

    优先权是一种实体权利还是一种程序权利,工程款优先受偿权是否必须经法院判决或仲裁裁决确认,能否直接适用执行程序实现工程款优先受偿权,对于这一问题理论界和实务界都存在较大争议。

    陈桓副秘书长认为,优先权首先是一种实体权利,但同时兼有程序权利性质。工程款优先受偿权的确认不宜直接进入执行程序,应当通过审判程序和仲裁程序解决。当发包人不履行法院判决或仲裁裁决时,可进入执行程序,向法院提出强制优先执行工程款。如直接申请法院拍卖工程抵偿工程款与现行的民事诉讼程序存在矛盾,而且在实践中也难以操作。

    首先,从目前我国的民事诉讼程序的相关规定来看,未取得执行依据,法院就不能启动执行程序。工程款优先受偿权不经过登记,其是否成立、范围如何无法确定,所以还需要通过确权之诉对这些实体问题进行确认。

    其次,工程款优先权虽为法定优先权,但其不同于抵押权,其设立及范围未经登记机关审查并公示。此外,优先权的成立与否还要受到行使期限的限制。如果在执行案件中认定工程款优先受偿权必然涉及对优先权是否成立、优先权的范围、优先权的行使是否超过行使期限等实体问题进行审查,这种作法显然违反"审执分立"原则,有"以执代审"之嫌。

    第三,承包人如在诉讼阶段仅主张工程款债权而不主张优先受偿权,审判程序结束后到执行阶段再申请确认优先权时,肯定已超过6个月的行使期限,则不能受到法律的保护。

    因此工程款优先受偿权不宜在执行中直接认定,应通过审判程序或仲裁程序在判决或仲裁裁决中认定。

    至于建设工程款优先权行使的对象陈副秘书长认为应限于承包的工程不是发包人的所有财产。但即使行使对象仅限于承包工程,但仍然要涉及:

    一是建设工程占用范围内的土地使用权问题。承包人行使建设工程优先权而拍卖建设工程时,应当将建设工程与土地使用权一并拍卖,但就土地使用权的价值部分承包人不享有优先受偿权。

    二是建设工程的从物,如组装或固定于该建设工程上的动产。根据从物随主物的原则,从物应为优先权的标的物所及。

    三是建设工程的附合物,如因装潢而增值的部分。按照所有权取得的一般原理,附合物得由主物的所有人(发包人)取得所有权。

    据此,要行使优先权时,首先需处理好与其他权利冲突问题,除了生存权应当优先考虑外,其他债权应当根据物权法、担保法、合同法等相关规定顺序受偿。

    二、《建设施工合同司法解释二》的理解与思考

    王建东老师主要从五个方面谈了他对《建设施工合同司法解释二》的理解与思考。

   (一)中标通知书的性质

    大量的工程都是通过招投标进行的,通过招标投标评标最后定标。建设单位向中标单位发了中标通知以后,常常会出现由于某种原因,双方未签订合同的状况。那么收到中标通知书以后没有签合同,发包人(招标人)跟中标人之间的合同处于何种状态?这一次司法解释并未作出明确规定。

    最高法院关于这个问题存在三个观点,一个是施工合同成立,第二个是施工合同不成立,第三个是预约合同成立,但中标收到了中标通知书但合同没签,是追究对方的缔约过失责任还是违约责任?这里面就涉及到中标通知的法律效力。

    王建东老师当时提出观点是合同成立,依据有两条,第一条是承诺生效,合同成立。按照招投标程序来讲,招标是要约邀请,投标是要约,中标通知就是承诺,承诺收到了合同成立。另外,合同法要求建设工程要采用书面合同,但是书面合同除了合同书以外,其他新建有形表达合同内容的都是书面合同。因此在招标过程当中的招标投标文件,都符合合同法关于书面合同的要求。

    但是其实从合同法实质性理解角度来说,建设工程合同应该采用书面的形式,书面的合同就是指合同书。因为招投标法第46条规定,收到中标通知以后,双方应该在30天以内签订书面合同,如果说前面的招投标文件已经是书面合同的话,后面的说明是什么意思?很显然后面的书面合同就是指合同书,因此合同书应该签字加盖章后成立。所以从这个角度来讲的话,第二种观点毫无疑问应该是符合立法原则。

    最高法院的第三种观点是预约合同成立,王建东老师认为预约合同成立这种观点没有法律依据,因为在招投标的程序中,都是按照招投标法的规定进行招标投标评标定标,所以在这过程中不存在预约合同的问题。实际上要求在30日以内签合同是按照招投标法的规定,要求在中标30日内要签订合同书,不是因为之前有预约合同而要求签订本约。所以最高法院关于预约合同成立没有依据。关于这个问题,各地法院有不同做法,浙江省法院认为这种情况下合同成立未生效,最终结果跟合同未成立是一样的。

    另一方面是从维护招投标制度的权威性角度来说,如果当事人按照制度办事,得到一个程序结果,但发标人可以随便废标的话,可能导致招投标法形同虚设。所以从个人角度来说,王建东老师倾向解释为合同成立。

   (二)多份施工合同均无效的情况下,应该如何结算。

    多份施工合同均无效情况下,到底应该如何结算?如果有两份合同,一份合同是有效的,一份合同是无效的,当然是按照有效合同结算。

    在涉及到无效合同时,常常是几份合同都无效。比如从阴阳合同这个角度来讲,可能在中标合同签订之前就签订了阴合同,那么就涉及到串标的问题,招投标法禁止串标,也禁止在招标过程当中进行的实质性洽谈。合同因为串标行为而无效,这种情况下可能会导致阴阳两个合同都无效。

    另一种情况就是签订中标合同之后再签订补充合同,变更了中标合同中的实质性条款,在这种情况下可能认定中标合同有效,后面的合同无效,司法实践当中也常常会碰到两个合同都无效的情况下,以哪个合同作为结算依据,更符合法律法律的精神的问题。

    司法解释(二)出台以前,实践当中两种做法都有,一种以招投标形成的中标合同为主。第二种以实际履行的合同为准。浙江省是以实际履行的法律合同为准。王建东老师个人坚持以中标合同为主。

    虽然正式稿中还是以实际履行的合同为主,但是王建东老师个人认为还是应该以招投标形成的中标合同为准,因为司法解释(一)和招投标法都明确规定了如果签订中标合同,则双方不能再签一个违背中标合同实质性内容的其他协议。且司法解释(二)明确定义了实质性内容,一个是工程的范围,第二个工期,第三个质量,第四个造价等等,实质性的内容不能随便变更,变更以后是无效的。

    第二,本身属于非必须招标项目,不是必须招投标的,如果当事人采用了招标的程序来签订合同应受到招投标法的规制。不能在招标合同以后另行签订违背中标合同实质性内容协议,即使签订了协议也是无效的,强调了招投标制度的价值,维护了招投标制度的权威。实践当中有很多中标,没有按照招标文件跟中标人的投标文件来签,合同条款跟招标文件无法对应。在这种情况下,司法解释(二)规定了如果结算的时候发生冲突,有矛盾的按照招标文件来,不是按照实际签订的中标合同。王建东老师认为应当按照中标合同结算有三个理由,第一司法解释二的价值取向都在于维护招投标法的权威性,而在阴阳合同时又按照实际履行的合同结算,前后价值取向不统一;第二,司法解释一第21条规定,签订中标合同以后,双方不能另行签订跟中标合同的实质性内容相背离其他协议,如果不一致的话以中标合同为准。但司法解释一第2条,如果合同无效只要验收合格,可以参照无效合同的结算。所以在司法解释一的适用过程当中,很多法院认为如果几份合同,阴合同合同都无效的情况下,应该按照实际履行的来,他们往往套的是司法解释一的第二条,无效参照有效的来。

    第三条理由是,因为招投标制度的目的是通过招投标用最少的钱买到最好的产品,买到最好的服务,这就是招投标制度的价值。但是在实施过程当中,可能并不能完全实现该目的,所以应该要维护招标制度权威。但几分合同都无效时要按照已实际履行的阴合同为准很难维护招投标制度的权威。

    同时,在招标的过程中,涉及到的利益主体不仅仅是招标人中标人,还有其他没有中标的投标人,如果以实际施工的合同为准毫无疑问会损害到其他一些投标人的利益,最大的问题就是对其他第三者的利益构成损害,对其他投标人不公平。所以从法理的角度来讲,王建东老师认为在多份合同都无效的情况下,还是应该坚持以中标合同为准。

   (三)优先权的问题

    关于优先权的问题,首先是合同法第286条出台之后,在实践当中碰到很多问题。

    比如优先权原来是从竣工验收之日起计算六个月。但是竣工六个月后一般情况下结算书都未提交,大量的优先权都会过期。王建东老师认为优先权在行使过程中最大问题是优先权的范围是否包括利息、违约金、赔偿损失的。

    违约金排除可以理解的,因为建设工程实际上是承揽合同。但是利息跟损失没有优先权王建东老师感觉是不合理的。因为从工程造价角度、从施工企业的角度来讲,发包人本身应该按月支付工程款,结果延期六个月,在这期间承包人花费了财务成本,对施工企业来讲是一个较大的成本。特别是赔偿损失,因为建设单位的原因造成施工企业停工误工了,在停工误工的过程当中,施工企业仍需支付工资、支付行使的机械台班费,这些费用不论是施工还是停工对施工企业来说都是租金支出,没有区别。但在施工过程当中施工企业就有优先权,停工过程之后就没有优先权,没有逻辑。所以这个问题王建东老师认为需要考虑施工企业的抵押权利益,和债权人的利益。

   (四)实际施工人的问题

    关于实际施工人的问题,王建东老师认为无论是从维护金融市场持续的角度还是维护各方主体合法权益的角度,无论从哪个角度来讲,认为实际施工人这项制度不应该存在。

    最高法院的解释认为是为了保护农民工的合法权益,为了保护公民安全。但其个人认为这项制度并不能够完全保护农民工的利益,因为工程款打入施工企业的账户肯定比打入包工头、实际施工人的账户更有利于保护农民工的利益,更加地安全。且从农民工的角度来说,也是施工企业更加有保障,更容易催讨款项。

    第二,在法理上来讲,浙江省存在着内部承包模式,如果说按照实际施工人的定义,主要是指转包当中的实际施工人,违法分包当中的实际施工人的话,严格来说就不包括浙江省合法有效的内部承包制当中的项目经理。那么这里面就发生一个很有意思的事情,违法分包中关于实际施工人权利的保护,比合法的内部承包制度保护的力度更加大。

    第三个问题,层层转包,违法分包多个被告法官很难审明白。从解决纠纷的角度来讲要理清法律关系,对很多被告是很不公平的,因为他不可能提起反诉。这次司法解释二最大的问题是制定了两种方案,一个还是保留了原来的实际施工人制度,实际施工人起诉开发商、发包人,没有把挂靠的施工企业作为被告的话,最高法院认为应该把转包人跟违法分包人作为第三人追加,主要是为了查清事情。

    这条制度设计当中看起来好像不能起作用,但实际在司法实践当中当实际施工人以施工企业及开发商为被告起诉,然后我们代理的施工企业认为他们给实际施工人垫资,也要起诉。那么两家都起诉,法院同时审理两个案子,那么剩余的工程款要向谁支付?给施工企业还是给实际施工人?理论上讲起来好像给谁都一样,只要算清具体价款,甲方向施工企业付款,施工企业扣除管理费和垫资后,将剩余工程款支付给实际施工人。

    这种观点理论上很清楚,但是在实践中如果碰到了不诚信的实际施工人,故意提交虚假资料的话实际施工人很难核对账目,且即使施工企业可以算清具体垫资金额和管理费数额,但是无法提前核对实际施工人未付的材料款和欠付的人工工资。当实际施工人获得所有剩余工程款,未收到货款的材料商起诉施工企业,施工企业就很难向实际施工人追偿。所以王建东老师认为不要轻易突破合同相对性。

   (五)关于实质性内容

    司法解释二规定了实质性内容的定义,实质性的内容是否绝对不能变更?因为施工合同的履行期特别长,体量特别大,项目时间长,在履行合同的过程中,主客观条件的变化可能会特别大,如果在这情况下不允许对实质性的内容作出任何变更王建东老师认为是不合理的。在征求意见稿中本来是有例外情况,比如设计变更,规划指标的变更,主要建材价格的异常变化是允许变更的。一般情况下哪怕是固定总价模式,合同双方都是有约定的,但是其他的情况特别是主要建材价格的异常变更司法解释没有涉及。比如08年的材差问题导致的大量的诉讼。大家可能认为是情势变更的问题,但是大家注意在合同法中没有写情势变更。本来是说在司法解释中如果能把建材价格异常变更作为例外情况写进去的话对于施工企业来说是一件好事。为什么讲实质性的内容不能变更,其目的很清楚就是在于维护招投标制度的权威。所以王建东老师认为内容的变更只要和招投标制度的价值不冲突就应该允许变更。

    三、以施工企业视角解读最高院司法解释二

    叶肖敬总经济师首先从宏观的角度分析了司法解释(二)的制定背景,然后从施工企业的角度提出了六个方面问题,提请大家思考。

   (一)合同效力

    现在民间投资的项目发包方都采用内部邀请方式或者战略合作方式选择总承包单位。

    1.发包方通过电子邮件下发招标文件,投标方采用书面盖章报价提交资料,中间还有一轮磋商或者询标,之后下发一份中标通知书。这种内部招标程序是否定义为司法解释的招标程序?   

    2.合同签订后又变更施工内容、结算方式、支付方式等的签订的补充协议和原合同的效力认定?

    3.司法解释二规定按照中标合同确定权利义务,是包括违约责任等条款均适用中标合同,或仅工程范围、工期、质量、价款结算按照中标合同执行?实践中仍可能存在中标合同与实际履行的合同在结算条款等方面完全一致或基本一致,但对于违约责任等其他方面有所不同,在此情况下,是否应按中标合同判决违约责任?

    4.司法解释二规定招标人不得在中标合同之外以明显高于市场价格要求投标人购买承建房产,但如果招标人要求投标人购买的不是承建房产,而是已建房产,则效力如何?按字面理解,如果价格不是明显高于市场价格,则这种约定是有效的,但实际上这是开发商的一种强制捆绑搭售行为,与招投标法的精神并不相符,开发商在销售形势不好时,将已建房产抵作应付的工程款,实际上会影响施工单位的资金回笼和现金流,不但会增加施工单位的成本,损害施工单位的利益,而且也不利于工程进度,容易引发纠纷。

   (二)关于挂靠和延伸的代理权

    1.实际施工人

    实际施工人对外借款行为认定?从建设单位领取工程款的行为认定?如果在工程施工过程中,前期是由实际施工人施工,后期是由施工单位自行组织施工,在此情况下,是否也认定为挂靠或转包?

    2.合法的内部承包责任人,因为具有劳动合同,其对外结算、借款等行为是限定范围的有权代理,还是有权代理?

    3.实际施工人可能存在瞒着施工单位以项目部的名义直接向发包人领取工程款,或借款行为;收取款项之后,有的会加盖项目部公章;有的实施施工人收取的款项用于工程施工或挪作他用。

    同时还可能存在以项目部名义对外采购、租赁、担保、借款、分包、雇佣等行为。在上述情况下,实际施工人的交易相对方在何种情况下可以主张构成表见代理?

    4.实践中,发包人对于挂靠或转包往往是明知的,甚至挂靠人就是发包人安排的或找来的,在此情况下,发包人对合同无效应承担什么责任?还能不能依据这一条要求出借方与借用方承担连带责任?

    5.开发商超越资质开发项目:实践中不但存在施工单位超资质承揽工程,也存在开发商超资质开发项目的情形,开发商超越资质开发项目时,对施工合同的效力如何认定?现行司法解释没有明确规定。

   (三)工期问题

    发包人为了赶工期,往往出现施工合同还没有签订,还不具备施工条件,施工图纸尚未定稿,没有开工报告和施工许可证,便要求施工单位进场,有的甚至连项目用地规划许可证、建设工程规划许可证等前期手续尚未办理,便要求施工单位开工,造成实际开工日期早于合同约定的开工日期。有时侯,施工单位虽然进场了,但仍可能存在不具备开工条件的情况,如果施工单位此时提出了异议,且理由确实成立,那么是不是还要按司法解释二第五条来认定开工日期?

   (四)工程质量及质保金的返还

    《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定:“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。”    

    1.合同有约定,约定超出了《建设工程质量保证金管理办法》的如何认定?    

    2.未竣工工程质保金返还期限如何计算?(未竣工验收投入使用、烂尾后续有第三方接盘施工的?)

   (四)建设工程优先受偿权

    1.司法解释(二)第二十条规定的“工程折价或者拍卖的价款”是否可以直接是建筑物(以房抵债)?

    2.达成以房抵债的协议是否还享有优先权?

    3.进度款、工程尾款、质保金分别到期的,是否可按最后一个到期日开始计算6个月,前述所有的款项均有优先权?

    4. 司法解释(二)第二十条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持”。“损害建筑工人利益”该如何主张和定义?现在国家提出无欠薪,浙江省打造无欠薪省份。发包方的合同约定不能拖欠民工工资,否则在质保金中扣除,还要附带一张无欠薪的承诺书。假如施工单位不拖欠任何民工工资的情形下,是否不属于损害建筑工人的利益?这种放弃是否就变成有效的?

   (五)实际施工人的权利    

    1.实际施工人具有代位诉讼的权利,合法的内部承包人无法依据此条款进行代位诉讼。如何能打破这个障碍?以项目内部清算完毕,债权转让的方式是否可以规避不是实际施工人身份的问题?    

    2.实际施工人享有的仅仅是向发包人主张的工程款债权,还是可以扩大到所有的债权,材料供应、分包单位的债权,如项目出现超付,不当得利返还的情形,实际施工人和内部承包人是否具有代位诉讼资格?

   (六)其他待解决的问题

    1.优先权行使方式。建设工程行使方式是否只有诉讼或仲裁。实践中,工程进度款、结算前很难破除原有关系直接走上诉讼程序。

    2. 合作开发房地产合同中的责任承担未明确。实践中存在很多种合作开发的模式,股权合作、资金+地的模式,例如浙江村级留用地开发盛行的情况下,施工单位无法突破合同的相对性要求合作方承担连带责任。但现实却存在合作方恶意逃避债务的情形。

    3. 建筑工人工资在破产案件中是否具有优先权。根据合同相对性优先权的主体是施工合同相对方施工单位,但又强调保护“建筑工人利益”。若施工企业怠于行使优先权,建筑工人是否可以申报优先债权。

    4. 优先权的受偿范围。虽然国家提倡保函保证金,但实践中仍然存在现金保证金的项目,保证金是施工企业真金白银交付给发包方的,是为承接工程项目所必须支付的款项,不能归属于普通债权,应纳入优先权范畴。

    叶肖敬总经济师作为施工企业的代表,从条文规范的直接对象的视角对司法解释二中尚未明晰的问题提出了自己的疑问和观点,与会委员深受启发。

    本次活动过程中台上台下互动频繁,穿插的提问和解答环节将本次活动的氛围推向高潮,本次活动受到了与会律师和仲裁员们的肯定和赞扬。

 

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