一、新冠疫情的法律定性
最近新型冠状病毒疫情来势汹汹，建设工程领域随之出现了诸多问题，如施工企业长期无法复工导致的损失，人工材料等价格上涨产生的增加费用等等。那么，因疫情导致在建工程发承包双方的损失，应如何承担？
首先我们需明确新冠疫情的法律定性为何。根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条等相关规定，不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。从这点上讲，此次疫情符合不可抗力的构成要件。全国人大法工委及各地法院的发文，也认为属于不可抗力。此外，也有观点认为此次疫情可适用情势变更。定性为不可抗力还是情势变更，关键在于看它对具体合同的履行产生的影响，之前本所公众号发布的《新冠病毒疫情：工程建设中的不可抗力or情势变更》（作者：王建东教授、杨国锋律师）一文已有详细分析，此处不再赘述。
二、新冠疫情下，在建工程发承包双方的损失应如何分担？
对于新冠疫情下，在建工程发承包双方损失的分担问题，笔者认为可归纳为以下原则：
有约定从约定，显失公平是例外；
无约定从法定，公平合理来分担。
（一）有约定且未显失公平时损失的分担
当施工合同对不可抗力下损失的分担进行了明确约定，且该约定未显失公平的，则双方应按照约定进行分担。当然，因我国司法实践中对显失公平的认定较为严格，具体是否显失公平，也并非可以轻易明确，需结合具体约定具体分析。
（二）约定显失公平时损失的分担
当合同中关于不可抗力损失分担的约定显失公平时，如约定一律由承包人承担全部损失的，有观点认为原则上按合同约定，但如果按照合同约定会给承包人带来过高损失的，则可依据情势变更或公平原则请求法院予以调整。
笔者赞同该观点，认为其具有一定的合理性。
首先，《合同法》司法解释二第二十六条等，规定了在遇见订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行对一方当事人明显不公或不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除合同，法院应根据公平原则，确认是否变更或解除。疫情发生后，各地法院也已陆续发布相关文件，如浙江高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》第二条也持前述观点。
再者，回顾03年非典，最高院曾颁布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已废止），该通知第三条第三款载明“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”该通知虽随着非典结束已废止，但也不影响最高院对类似问题处理的基本原则。
（三）无约定或约定不明确时损失的分担
1、当合同未约定不可抗力的损失分担或约定不明确的，原则上应由发承包双方根据公平原则合理分担损失。
关于如何分担算合理，笔者认为若项目所在地有政府指导文件，则可以参照指导文件进行分担。如浙江省《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》浙建站定[2020]5号、杭州市《关于全力做好疫情防控支持建筑业发展的通知》杭建研发[2020]41号等。
此外，因施工合同示范文本及计价规范，通常情况下可被认为是一种被大多数人所接受的行业习惯、交易习惯，故也可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条（以下简称“17版施工合同”）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条等相关条款进行分担。
2、就具体损失如何承担的问题，笔者简要列举如下：
（1）人员伤亡及机械、设备、工程等的损坏：按“谁所有，谁承担”的原则进行分担。如工程、发包人的机械、设备等的损失，由发包人承担。承包人的机械、设备等的损失，由承包人承担。各方人员伤亡由各方自行承担。如17版施工合同17.3.2有相关规定。
（2）疫情防控专项费用：如疫情期间复（开）工增加的防疫管理、防疫物资等费用，应由发包人承担。至于具体标准，可根据项目所在地政府指导文件等。如浙建站定[2020]5号、杭建研发[2020]41号等规定，经签证后单列疫情防控专项经费，按每人每天40元的标准计取。
（3）停工损失：如现场看管人员或其他必要人员的工资、停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料租费等费用。若有约定的按约定，如无约定或约定不明的，双方应基于合同计价模式、风险承担范围、损失大小、采取的应急措施等因素，合理分担损失并签订补充协议。
（4）赶工措施费：发包人要求赶工的，由发包人承担。如《浙江省建设工程计价规则》（2018版）、17版施工合同、浙建站定[2020]5号、杭建研发[2020]41号等均有相关规定。
（5）施工降效费：由发包人承担。但承包人应确定施工降效的内容，并编制施工降效费用预算报发包人审查，如浙建站定[2020]5号等均有相关规定。但因该费用往往没有定量的指标和确定的计算方法，也导致实践中主张相对较难。
（6）人工、材料价格上涨导致的增加费用：该问题较为复杂，实践中处理方式不尽相同。一般认为双方应按合同约定的风险幅度和风险范围合理分担。若调整方式无约定或约定不明的，双方可根据实际情况和情势变更，分摊相应费用。如《浙江省建设工程计价规则》（2018版）5.0.5规定按“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包人承担，超出部分由发包人承担”的原则合理分担，并签订补充协议。若合同虽约定不调整的，考虑疫情影响，双方也可参照上述原则协商调整。浙建站定[2020]5号、杭建研发[2020]41号等文件也有相关规定。
（7）其他必要费用：如发包人要求对现场进行照看、修复等，相应费用由发包人承担。如17版施工合同17.3.2有相关规定。
如前分析，疫情对在建工程发承包双方都会造成一定的损失。若一方拟主张索赔，因实践中施工合同版本和项目情况不尽相同，故主张相关费用的方式亦不尽相同。不可抗力、情势变更两者并不矛盾，在司法实践中甚至经常交叉适用。
当疫情导致一方不能履行相应义务，产生相应后果时，该合同方可根据《合同法》第117条等规定，主张不可抗力免责，进而主张相应费用。若因疫情导致继续履行对一方明显不公平时，该合同方也可引用情势变更原则主张。当然我国此前司法实践中，情势变更的适用较为严格，但此次疫情较为特殊，各地法院发布的指导意见也对此持放开态度，如浙江省高院、湖北省高院等。因此，各相关单位可结合项目和合同的具体情况，参考适用，以维护自身合法权益。
以上为笔者对疫情下发承包双方损失承担问题的粗浅理解，欢迎批评与指正。
疫情当前，众志成城。合同各方宜友好协商，共克时艰。愿疫情散开，春风自来！
