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天册洞见 | 专业战疫:新冠疫情期间大宗商品贸易行业相关的合同应对建议
来源:天册所 发表时间:2020-03-12 浏览次数:384 分享于:


    2020年春节以来,由于新型冠状病毒肺炎的爆发,为控制疾病蔓延,国务院及各地先后出台了延长假期、停工停产、人员出行和交通管控等措施。疫情之下,我们敬畏生命、崇尚科学、感恩逆行者,商业活动虽不会因此而完全停滞,却不可避免地受到一定的制约和影响。本文将针对贸易类商业主体,特别是大宗商品贸易类的商业主体,在疫情期间可能会面临的有关合同的问题,进行简单的梳理,并提出相关实务性的建议。

    一、虽为“不可抗力”,但却“不可抗万力”

    本次疫情期间,商业主体听到最多的一个法律专业词汇之一应当是“不可抗力”。中国法项下,不可抗力的事件被定义为不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。从该等定义而言,本次疫情爆发本身可以构成不可抗力,但是具体到每一份合同而言,疫情本身虽为不可抗力,但绝对不能一概而论地认为这次疫情可以作为合同不履行的合理理由。

    中国法项下,不可抗力导致合同目的不能实现的,受限于不可抗力的一方可以解除合同;因不可抗力不能履行合同的,可以部分或全部免除责任。考量目前合同不能履行的情况是否可以援引不可抗力,建议从以下几个方面进行衡量:
    1.是否是不能预见、不能避免、不能克服的,如果不是,则不符合不可抗力的定性要素,而会构成合同违约;
    2.是否属于商业风险(如价格波动),如果属于商业风险的,则可能被认定为不符合“不能预见”的要求,可能构成合同违约;
    3.是否有合理的、可替代的补救措施,如果有,应当积极采取,否则可能会因不符合“不能避免、不能克服”的要求,而构成违约行为;
    4.是否与合同不履行存在直接的因果联系;
    5.当事人迟延履行合同后发生不可抗力的,不能免除责任。

    对大宗商品贸易而言,由于货物数量和物理占用空间较大,交易过程中除涉及商品贸易主体外,还会涉及仓储、物流、港口、检验机构等第三方主体。同时,大宗商品贸易由于通常带有部分金融属性,且很多供应方或需求方存在较高的准入要求,因此大宗商品贸易从源头的生产方到终端的需求方,会经历多个主体,形成较长的交易链条。结合本次疫情情况,一般来说,由于政府作出短期无法解除的交通管制、港口封航、停工停业等措施、由于假期延长,金融机构工作时间推后,导致款项无法付出、由于政府征用等原因,可以认为构成不可抗力;由于人员隔离、就医导致企业员工未能到岗而导致合同无法履行的,需结合实际情况确定;市场价格波动一般不能作为不可抗力。因此,建议商业主体针对个案进行具体分析,不应当一概而论。

    二、相对方不能履行合同怎么办?

    疫情期间,市场上必然出现合同当事方提出无法如约履行合同的情况。需要提示的是,由于大宗商品属于对于市场环境和供需关系极为敏感的行业,自疫情爆发后,很多品种均出现了价格波动,因此,不排除市场上出现以本次疫情为幌子,为了从价格行情中获取利益,进而做出恶意“甩单”、“毁约”等违约行为。在面对相对方不履约时,商业主体应当首先对于相对方不能履约的原因作出基本判断,再根据情况采取相应的应对措施。对此,我们建议:
    1.询问相对方相关实际情况和履行安排,如:预计可以交付/接收货物的时间、预计可以付款的时间、后续是否有相应的补救措施等;
    2.相对方提出不可抗力的,要求提供具体证据,如:所在地交通管制通知、停工停业的通知、港口封航的公告、仓库停止作业的公告等,并予以核实确认;
    3.如确为不可抗力的,则建议通过协商变更、解除合同,应预先对于责任风险的分担达成一致意见,签署补充协议;
    4.如不属于不可抗力的,应立即敦促相对方履行义务,如仍然不履行的,则根据合同约定启动违约救济措施;
    5.无论何种原因,注意采取必要措施降低损失,避免形成扩大损失。

    三、我方不能履行合同怎么办?

    需要说明的是,我们提倡商业主体应当秉持契约精神,因此,此处只讨论本次疫情期间,商业主体受困于不可抗力导致不能履行合同的问题。

     对大宗商品贸易行业的商业主体而言,不可抗力造成合同不能履行可以分为两种情况。一种为因自身直接受困于不可抗力导致无法履行合同,如作为源头的供应方因停业停工导致货物无法生产、作为附带运输义务的卖方因交通管制而无法交付货物、原材料或成品被政府紧急征用调用等。另一种为因贸易合同的第三方受困于不可抗力导致无法履行合同,如运输方、仓储方、检验机构等受困于不可抗力导致无法进行运输、出入库、检验、作业等履行贸易合同必须的环节,导致贸易合同当事人无法履行贸易合同项下的义务。

    1.对于自身受困于不可抗力而无法履行合同的,我们建议:
    (1)立即收集一切遭受不可抗力的证据,包括相关政府通知、公告等官方文件;
    (2)对于合同履行的难度进行衡量,如完全不具备履行的可能性的,比如短期内无法解除交通管制、封航、区域封闭(如湖北省),则应当立即书面告知相对方并要求解除合同,在合理的时间内提供相关证据;如仅需要适当变更即可以履行合同的(如适当延长交货期、短距离的交货地点变更、交货方式变更等),则应当立即告知相对方,并争取与相对方达成变更的一致意见,注意应当对于相关责任和损失进行明确约定。

    2.对于因第三方受困于不可抗力导致无法履行合同的,我们建议:
    (1)向第三方询问了解相关情况及后续安排,保留相关记录,要求第三方提供相关不可抗力的证据。该等证据除相关地区的政府通知、公告、第三方自身发布的通知外,对于仓储、港口、物流单位,可以收集正常情况下的作业或运营能力及现有的作业或运营能力说明;
    (2)将相关情况立即告知合同相对方,协商解决方案,达成补充协议;
    (3)对于相对方以违约为理由要求解除合同的,应当甄别相对方是否存在上文提及的“趁火打劫”的不诚信情形。对此,建议从货物品种、行业、相对方预计的用途、交易地位等多个方面进行分析。比如,卖方向一家给房地产建设单位供应钢材的贸易商销售钢材,在目前全国大多数房地产工地都处于停工的状态下,短暂的延期交货并不会造成其合同目的无法实现,也不足以构成根本性违约,结合目前钢材价格不断下行的行情,应当慎重注意该贸易商真实目的和是否具备解除合同的权利。当然,也需要关注,如果市场价格急剧下跌的,可能会因显示公平而导致对方有权主张变更合同,还是需要具体问题具体分析。
     (4)对于与第三方之间的相关仓储、运输、作业等合同,可以参考第二部分内容予以相应的处理。
    需要特别提示的是,无论是因自身受困还是因第三方受困导致合同不能履行的,该方都应当在第一时间积极寻求相关补救或替代性措施,如是否有可替代的路线、航线、物流单位、检验机构,能否有相对有效的措施可以提高仓库出入库、港口装卸货速度等,并请注意保留相关沟通协调的记录和采取补救措施的相关证据。

    四、远期货物,市场价格波动怎么办?

    大宗商品贸易存在较多的远期货物贸易合同,当前疫情对于未来货物交易价格、货物交付短期内应当无影响。需要注意的是,如原合同存在保证金追加机制的,由于价格波动可能触发保证金追加,剧烈波动时保证金可能出现追加幅度过快过高。因此,我们建议关注市场价格波动幅度,如出现市场价格波动剧烈的,宜与合同相对方协商为主,不宜因保证金未能及时追加即启动违约救济程序。

    五、其他一些特殊时期的处理建议

    1.合同相对方不能盖章怎么办?
    合同签订本不拘泥于书面盖章一种形式(法律规定的要式合同除外),但是受限于国内民事诉讼的举证规则,出示书面盖章的合同是证明相关方之间存在合同关系的最简单、最直接的举证方式。然而在目前的特殊情况下,确实可能存在客观上无法形成书面盖章合同文本的障碍,我们建议从以下方面进行考量和操作:
    (1)了解相对方运营情况(停工或经营),以判断是否存在无法盖章的障碍和是否具有交易的真实目的。但这只是参考因素,比如期现结合业务项下,由于期货开市较早,在企业未复工的情况下,可能确实需要根据期货市场的走势立即匹配相应的现货交易。
    (2)不建议在无法书面盖章签订合同的情况下开展业务的情形:交易相对方为新客户,且业务代表无任何书面授权文件;虽然交易相对方为老客户,但更换新的业务代表且无任何书面授权文件。
    (3)确有需要在无法通过书面盖章方式签订合同及开展业务的变通建议:通过相对方公示的官方邮箱进行合同传递及订立;通过过往的业务中指定的电子邮箱、微信、QQ进行合同传递及订立;注意根据实际情况调整合同生效的条件;作为买方,尽量先收货,后付款;作为卖方,尽量要求买方带款提货;款项往来要求付款方在附言注明合同编号;获得合同相对方的法定代表人微信确认(核查法定代表人微信的方式:微信号提取电话号码,通过支付宝转账功能核查姓名是否一致);
    (4)以上变通措施仅限于目前特殊时期,不可以作为业务常态操作模式,且即使是在目前特殊时期的情形下,上述操作方式不适用于标的额过高的交易。

    2.合同相对方不能通过公司账户收付款怎么办?
    由于疫情影响可能出现企业停工,或者企业相关财务人员因疫情原因不能到岗,导致已有的合同相对方出现公司账户无法收付款的情况。一般而言,在委托收付款或指示收付款的相关文件齐全的情况下,法律不禁止非合同当事方的代付、代收行为。因此,如合同相对方提出第三方代收代付的,应当要求提供相关委托或指令,并应当通过有效的送达方式获得。如无法提供委托或指示收付的文件,则不建议接受第三方的收付款,建议与合同相对方另行协商处理。

    综上,大宗商品贸易由于本身所处的供需关系、交易模式、行业特性的原因,在本次疫情之下可能会存在各种原因导致的合同无法正常履行的情形,一方面,我们提示商业主体,无论是作为受困于不可抗力的一方,或者是作为受不可抗力影响一方的相对方,均应当注意在此期间应当积极主动采取必要的减损措施,应当始终记得“法律不保护躺在权利上的人”,另一方面,对于各种情形不宜一概而论地套用具体的规则,建议及时征询律师的专业意见,提前防范风险,降低损失。
    (作者:蒋国良律师、邵弘璐律师)

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