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利用微信发布虚假信息售卖口罩,是不是电信网络诈骗?
来源:靖霖所 发表时间:2020-03-18 浏览次数:463 分享于:


    自2月6日,两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》下发以来,各地司法机关纷纷响应,依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。笔者注意到,无论是最高检公布的指导案例,还是部分地方法院发布的案例,利用微信发布虚假信息售卖口罩的行为,大部分被认定为电信网络诈骗,仅个别被认定为普通诈骗。囿于案件信息有限,无法就个案准确评判,笔者仅简单略谈一二。

    (一)利用电信网络技术手段行骗的,一定是电信网络诈骗?

    在解答该问题之前,有必要就电信网络诈骗的相关规定进行梳理:
    1.2011年最高法、最高检出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第二条规定:“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;……”,该《解释》首次拟定专门条款明确电信诈骗定罪量刑的标准,但未对电信网络诈骗概念进行界定。
    2.2016年两高一部联合下发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》),沿袭了《解释》主要精神和从重处罚的主要内容,对追诉标准、罪名适用、共同犯罪、主观故意等问题作了具体规定。
    3. 2018年最高检印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(下称《指引》)规定:“电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。”《指引》第一次明确了网络电信诈骗的概念,但需要注意的是,它一定程度上限定了电信网络诈骗的适用范围,即“非远程、接触式”的应当认定为普通诈骗。
    因此,无论是《解释》、《意见》还是《指引》,均明确了电信网络诈骗的手段,指出了电信网络诈骗针对不特定多数人的重要特征。诚然,微信作为目前使用率极高的社交软件,行为人在微信群、朋友圈发布虚假口罩信息无疑是利用了电信网络技术手段,但是,该行为是否是电信网络诈骗,同样需要针对不特定多数人。由此,则引申出下述问题——利用微信,尤其是目前盛行的在微信群、朋友圈发布虚假信息售卖口罩算不算针对不特定多数人?

    (二)司法实务中,“不特定多数人”的理解和把握

    何为“不特定多数人”,目前暂无司法解释等加以明确。就笔者所了解,涉及到“不特定多数人”概念的,主要集中在危害公共安全和非法集资类犯罪中。对此,无论是理论界的学者还是司法实务中的工作人员,理解与侧重点也不尽相同。
    尽管如此,笔者搜索到部分可供参考的实务观点,对“不特定多数人”的概念有类似阐述,可供利用微信发布虚假售卖口罩信息案件进行参考和把握:
    1.《刑事审判参考》第912号——《黄世华以危险方法危害公共安全案——如何理解危害公共安全犯罪中的“不特定多数人”以及如何把握醉驾案件中以危险方法危害》一文认为:“不特定多数人”是指不特定并且多数的人,它排斥“特定的多数人”、“特定的少数人”、“不特定的少数人”等情形。“不特定”是一种客观的判断,它包含两个方面的内容:一是犯罪对象的不确定性,二是危害后果的不确定性。
    2.《刑事审判参考》第1072号——《郑小教以危险方法危害公共安全案——如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”》一文认为:司法实践中,一般有两种情况会认定为“不特定多数人”:第一种情形是行为针对的对象是不特定的,且行为人事先也没有预料到具体的危害后果;第二种情形是行为人针对的对象是相对特定的,但实际造成的后果是行为人没有预料的,不能控制的。
    3.曾任最高人民法院第二巡回法庭副庭长的苗有水《两方面准确把握非法集资犯罪中的“不特定对象”》一文提出:“不特定对象”有三性,即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。同时,文章认为“特定对象”的认定也应与人员的规模、数量挂钩,存在一个由量变到质变的过程,根据系统解释方法,可以适用《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对擅自发行股票、公司、企业债券罪的法律拟制——特定对象超过200人相当于不特定对象。
    4.戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书提出:所谓不特定性,是指行为人在实施诈骗行为时,并没有特别选定诈骗的对象,是随意的、随机的,所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的。

    (三)利用微信发布虚假信息售卖口罩的案件,电信网络诈骗除外情形的把握

    在分析该问题之前,笔者认为,首先有必要探讨一下“微信好友”的概念。“微信好友”与现实生活中的好友、法律规定上的好友概念有所不同。“微信好友”不仅包括现实生活中的亲友、同学、同事、合作伙伴等,甚至也包括微信群、摇一摇等途径随意、随机添加的非接触式人员,从取证难度大、节约司法资源、认识难以统一等角度考虑,笔者建议实务部门可以考虑将犯意产生前添加的“微信好友”统一认定为特定对象。
    在此基础上,笔者认为,利用微信发布虚假信息售卖口罩是不是电信网络诈骗,需要结合行为人发布内容、微信群或朋友圈的人数等综合分析。对于下述三种情形,认定电信网络诈骗应当特别慎重:
    1.行为人的朋友圈隐私设置可见人员少于一定人数(有赖于立法部门或司法机关予以统一或者参考《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》拟制的200人),行为人在朋友圈发布虚假口罩信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的,建群与否在所不论,后原微信好友被骗或者少数新加微信好友被骗的,此种情形为“特定的多数人”、“不特定的少数人”,不应当认定为电信网络诈骗。
    2.微信群人员与行为人均为微信好友,人员固定或增加人数少数,发布信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的,后群内部分人员被骗。此种情况下,行为人微信群发布虚假信息售卖口罩,无非是为了节约时间、提高效率,无异于n次“一对一”的对微信好友行骗。在微信群人员少于一定人数以下的,此种情形也为“特定的多数人”、“不特定的少数人”,不应当认定为电信网络诈骗。
    3.微信群人员仅少数,虽基本上与行为人非微信好友,发布信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的,后群内部分人员被骗。笔者认为,此种情形系“不特定的少数人”,因人员相对集中、危害后果可控、波及范围有限,不应当认定为电信网络诈骗。
    因此,笔者认为,利用微信发布虚假信息售卖口罩,是否认定电信网络诈骗,不能一概而论。诚然,犯罪分子利用消费者甚至爱心人士急购口罩的心理行骗,应当严惩不贷,但是,“及时、从严”的前提是准确定性,精准量刑,依法做到不枉不纵。
    (作者:徐激浪、倪雨苗)

 

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