自2月6日，两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》下发以来，各地司法机关纷纷响应，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。笔者注意到，无论是最高检公布的指导案例，还是部分地方法院发布的案例，利用微信发布虚假信息售卖口罩的行为，大部分被认定为电信网络诈骗，仅个别被认定为普通诈骗。囿于案件信息有限，无法就个案准确评判，笔者仅简单略谈一二。
（一）利用电信网络技术手段行骗的，一定是电信网络诈骗？
在解答该问题之前，有必要就电信网络诈骗的相关规定进行梳理：
1.2011年最高法、最高检出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条规定：“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……”，该《解释》首次拟定专门条款明确电信诈骗定罪量刑的标准，但未对电信网络诈骗概念进行界定。
2.2016年两高一部联合下发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），沿袭了《解释》主要精神和从重处罚的主要内容，对追诉标准、罪名适用、共同犯罪、主观故意等问题作了具体规定。
3. 2018年最高检印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（下称《指引》）规定：“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。”《指引》第一次明确了网络电信诈骗的概念，但需要注意的是，它一定程度上限定了电信网络诈骗的适用范围，即“非远程、接触式”的应当认定为普通诈骗。
因此，无论是《解释》、《意见》还是《指引》，均明确了电信网络诈骗的手段，指出了电信网络诈骗针对不特定多数人的重要特征。诚然，微信作为目前使用率极高的社交软件，行为人在微信群、朋友圈发布虚假口罩信息无疑是利用了电信网络技术手段，但是，该行为是否是电信网络诈骗，同样需要针对不特定多数人。由此，则引申出下述问题——利用微信，尤其是目前盛行的在微信群、朋友圈发布虚假信息售卖口罩算不算针对不特定多数人？
（二）司法实务中，“不特定多数人”的理解和把握
何为“不特定多数人”，目前暂无司法解释等加以明确。就笔者所了解，涉及到“不特定多数人”概念的，主要集中在危害公共安全和非法集资类犯罪中。对此，无论是理论界的学者还是司法实务中的工作人员，理解与侧重点也不尽相同。
尽管如此，笔者搜索到部分可供参考的实务观点，对“不特定多数人”的概念有类似阐述，可供利用微信发布虚假售卖口罩信息案件进行参考和把握：
1.《刑事审判参考》第912号——《黄世华以危险方法危害公共安全案——如何理解危害公共安全犯罪中的“不特定多数人”以及如何把握醉驾案件中以危险方法危害》一文认为：“不特定多数人”是指不特定并且多数的人，它排斥“特定的多数人”、“特定的少数人”、“不特定的少数人”等情形。“不特定”是一种客观的判断，它包含两个方面的内容：一是犯罪对象的不确定性，二是危害后果的不确定性。
2.《刑事审判参考》第1072号——《郑小教以危险方法危害公共安全案——如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”》一文认为：司法实践中，一般有两种情况会认定为“不特定多数人”：第一种情形是行为针对的对象是不特定的，且行为人事先也没有预料到具体的危害后果；第二种情形是行为人针对的对象是相对特定的，但实际造成的后果是行为人没有预料的，不能控制的。
3.曾任最高人民法院第二巡回法庭副庭长的苗有水《两方面准确把握非法集资犯罪中的“不特定对象”》一文提出：“不特定对象”有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。同时，文章认为“特定对象”的认定也应与人员的规模、数量挂钩，存在一个由量变到质变的过程，根据系统解释方法，可以适用《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对擅自发行股票、公司、企业债券罪的法律拟制——特定对象超过200人相当于不特定对象。
4.戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书提出：所谓不特定性，是指行为人在实施诈骗行为时，并没有特别选定诈骗的对象，是随意的、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的。
（三）利用微信发布虚假信息售卖口罩的案件，电信网络诈骗除外情形的把握
在分析该问题之前，笔者认为，首先有必要探讨一下“微信好友”的概念。“微信好友”与现实生活中的好友、法律规定上的好友概念有所不同。“微信好友”不仅包括现实生活中的亲友、同学、同事、合作伙伴等，甚至也包括微信群、摇一摇等途径随意、随机添加的非接触式人员，从取证难度大、节约司法资源、认识难以统一等角度考虑，笔者建议实务部门可以考虑将犯意产生前添加的“微信好友”统一认定为特定对象。
在此基础上，笔者认为，利用微信发布虚假信息售卖口罩是不是电信网络诈骗，需要结合行为人发布内容、微信群或朋友圈的人数等综合分析。对于下述三种情形，认定电信网络诈骗应当特别慎重：
1.行为人的朋友圈隐私设置可见人员少于一定人数（有赖于立法部门或司法机关予以统一或者参考《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》拟制的200人），行为人在朋友圈发布虚假口罩信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的，建群与否在所不论，后原微信好友被骗或者少数新加微信好友被骗的，此种情形为“特定的多数人”、“不特定的少数人”，不应当认定为电信网络诈骗。
2.微信群人员与行为人均为微信好友，人员固定或增加人数少数，发布信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的，后群内部分人员被骗。此种情况下，行为人微信群发布虚假信息售卖口罩，无非是为了节约时间、提高效率，无异于n次“一对一”的对微信好友行骗。在微信群人员少于一定人数以下的，此种情形也为“特定的多数人”、“不特定的少数人”，不应当认定为电信网络诈骗。
3.微信群人员仅少数，虽基本上与行为人非微信好友，发布信息未出现“随意转发”等对危害结果不可控内容的，后群内部分人员被骗。笔者认为，此种情形系“不特定的少数人”，因人员相对集中、危害后果可控、波及范围有限，不应当认定为电信网络诈骗。
因此，笔者认为，利用微信发布虚假信息售卖口罩，是否认定电信网络诈骗，不能一概而论。诚然，犯罪分子利用消费者甚至爱心人士急购口罩的心理行骗，应当严惩不贷，但是，“及时、从严”的前提是准确定性，精准量刑，依法做到不枉不纵。
(作者：徐激浪、倪雨苗）
