2021年4月17日,杭州市律师协会刑诉委于市律协大会议室成功举办新《刑事诉讼法解释》理解与适用研讨会。本次活动邀请到了主讲人揭萍【前警察学院教授,现浙江理工大学教授,浙江某地级市人民检察院副检察长(挂职)】。
一、基本情况
《2021年解释》共计27章、655条、9万余字,是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释。与《2012年解释》相比,《2021年解释》增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章。
《2021年解释》主要遵循四个原则:坚持法治思维,遵循立法精神;尊重和保障人权,强化诉权保障;坚持以审判为中心,有效维护司法公正;坚持问题导向,荟萃审判经验和理论。
二、管辖与回避
(一)管辖
1、《刑事诉讼法》第25条、第27条。
“犯罪地”:《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条对此有规定;《2021年解释》第2条第2款新增“网络犯罪地”相关规定。
“指定管辖”:《2021年解释》第20条没有对“管辖不明”和“更为适宜”作出更为明确的规定。
“并案审理”:《2021年解释》第24条新增内容。
2、管辖最大的问题是任意管辖、人情立案,导致管辖失控。根源在于司法没有与利益切割开来。
刑事管辖制度是刑事诉讼的基本制度,管辖包括立案管辖(职能管辖)和审判管辖(级别管辖、地区管辖、指定管辖)。管辖是一个权力分配的问题。管辖与回避、举证、质证存在联系。没有管辖权,就没有审判权,管辖事关公平正义。但是,没有管辖异议制度。
管辖的规范解释与辩护要点:对“犯罪地”,要从程序视角来审查,一是注意时间节点,在庭前会议前;二是注意审查方式,要进行实质性审查;对“更为适宜”,考虑时间、地点、经济成本等因素;对“管辖不明”进行审查。
(二)回避
《刑事诉讼法》第29条、第30条。《2021年解释》第30条新增内容。
检察人员回避,《2012年解释》第31条和《2021年解释》第36条。实践反应,不属于《刑事诉讼法》第29条、第30条情形的,法院一般继续开庭审理。法院与检察官存在争议,没有复议程序。
回避的规范解释与辩护要点:深入挖掘“利害关系”的范畴,主观判断比较明显。
三、辩护与代理
1、《2021年解释》第51条新增内容,目前为止争议最大。
2、律师阅卷权。《2021年解释》第54条,实质上涉及讯问录音录像的证据属性问题。录音录像从过程性证明材料向实体性证据材料转变。《2021年解释》第55条,涉及泄密和引发舆情的隐忧,主要针对律师。审判公开原则,不是随意、任性的,注意审判公开的方式和对象,需要有限制。
3、值班律师权利。《2021年解释》第44条第2款新增内容,明确会见权是当事人(被告人)的权利。《2021年解释》第46条。
四、证据
《2021年解释》第71条,去掉《2012年解释》第63条尾巴“但法律和本解释另有规定的除外”,所有证据必须经当庭出示、辨认和质证,立法进步。
证据材料、证据、定案根据的关系:《刑事诉讼法》第50条。在侦查阶段,都是证据材料;检察官提交法庭的叫证据;出现在裁判文书的叫定案根据,均要质证。注意取证、举证、质证、定证四个过程。
证据审查的要点:法定证据+法定调查程序+查证属实判断。注意8类证据的质证方法。
1、全案证据移送:《2021年解释》第73条。《刑事诉讼法》第41条(死亡条款,律师没法用)。《2021年解释》第72条。
2、录音录像的移送:《2021年解释》第74条,“必要时”。
3、行政执法证据:《2012年解释》第65条和《2021年解释》第75条。
“勘验笔录”和“鉴定笔录”不属于“等证据材料”,不能直接用于审理刑事案件,与行政案件相比,刑事案件更为严格。公安机关办理刑事案件,需要重新收集言辞证据。
4、监察机关收集的证据:《2021年解释》第76条新增内容,全部适用。
5、境外的证据材料:《2021年解释》第77条新增内容。
6、被告人供述与辩解的审查与认定:《2021年解释》第93条新增内容。
7、专门性问题报告:《2021年解释》第100条新增内容。这个属于新的证据类型。实践中,常见的就有价格评估报告。关注专门性问题的内涵与外延。界定专门性问题,需要注意“标准”问题。
事故调查报告属于专门性问题报告的一种类型。《2021年解释》第101条新增内容。通常由行政机关作出,且技术性强、具有不可替代性。
司法实践中,关于鉴定最突出的问题是以鉴代审、以鉴代判,将规范解释当做事实问题来鉴定,将检材作为结论。律师要注意事实问题与法律问题、检材与证据材料的区别。
8、视听资料:《2021年解释》第109条新增内容,“合理解释”。
9、电子证据:《2012年解释》第93条,扩充至《2021年解释》第110条至第115条。公安机关对技侦、网侦、远侦非常谨慎。对于技侦、网侦证据,律师不能进行质证。
10、技侦证据的审查:《2021年解释》第116条至第122条新增内容。作为最后证据使用。监听转化笔录,如何判断原始录音的真实性。
五、审判程序
1、审判组织:《2021年解释》第213条新增内容。人民陪审员存在制度逻辑弊端。
2、分案与并案审理:《2021年解释》第220条新增内容。“分案审理不得影响当事人质证权”。
3、庭前会议:《2021年解释》第232条新增内容。在庭前会议中增加了一次实质性辩论的机会,律师需要引起重视。庭前会议一般不会导致庭审走过场,使开庭更加关注焦点。
4、更换辩护人次数。《2012年解释》第254条和《2021年解释》第311条。
5、辩护人扰乱法庭秩序:《2021年解释》第310条。
6、单独举证、质证与分案质证:《2021年解释》第268条新增内容。
7、证据申请:《2012年解释》第222条,《2021年解释》第273条。以审判为中心的实现,注意主体变化,“控辩双方”作为申请主体。律师调查取证权。
8、涉案财物的调查:《2012年解释》第364条内容调至一审程序。《2021年解释》第279条。
《2021年解释》第457条规定的“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的”,可以作为发回重审的依据。
9、单位犯罪案件的审理:第十一章。《2021年解释》第336条新增内容。
10、上诉不加刑原则:《2012年解释》第225条“不得加重被告人的刑罚”。《2021年解释》第401条“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。
六、其他内容
《2021年解释》存在几点遗憾:
1、直接言辞原则没有贯彻落实。
2、证人出庭作证,有必要的判断,影响庭审实质化。
3、禁止双重审判没有落实,没有一事不再理,没有永远稳定的裁判。
4、无罪推定原则没有真正实现。