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杭州市行政复议疑难典型案例实务研讨会
来源:杭州律协 发表时间:2022-01-05 浏览:179 分享:

一、行政复议制度历程简介

二、行政复议案件办理

三、目前浙江省范围内复议案件的办理模式

四、行政复议法修订草案修改的主要内容

 

一、行政复议制度历程简介

(一)行政复议的含义:现行《行政复议法》并没有对行政复议作一个明确的定义,但从复议法第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定行为,适用本法”的规定看,已基本讲清了行政复议的含义,即行政复议是基于一个具体行政行为(包括作为和不作为),由申请到受理,再通过审理作出决定等一系列行为组成的在行政系统内进行救济及监督的制度。

(二)行政复议制度实施的阶段划分(至目前大体可分为三个阶段)。

1.起步确立阶段。即,1991年1月1日,国务院制定的《行政复议条例》实施,正式确立行政复议制度。从此,对具体行政行为不服,不仅有行政诉讼救济,又有了行政复议的救济渠道。这个条例离现在时间有点久远,我自己没有直接经历过,据我了解,在全省复议队伍中已没有从该条例实施到现在还在直接从事复议工作的同志了(当领导的除外)。当时案件也很少,从我局的登记档案看,当时市政府本级的案件都是个位数,与今年至9月市本级近2500余件(全市3600余件),已经是天差地别了。但该条例给我影响最深的是其第八条的规定,即“复议机关审理复议案件,不适用调解,现在我们办理每一个复议案件,都会先征求一下申请人的意见,是否同意调解。复议过程中也一直会做调解工作。调解已基本成为现在复议的必经程序。这充分体现出时代的不同,要求的不同,新时代新要求。

2.由行政法规上升为法律规范阶段。即1999年10月1日《行政复议法》实施,将行政复议制度上升为国家法律层面的规定,行政复议的法定性、权威性得到进一步加强。

从复议法的内容和整体架构看, 其内容和功能定位基本没有变动,但将“复议案件不适用调解”的内容删除,并在第三十九条中明确规定“申请行政复议不收费”的制度,之前虽未作这样的规定,但也是不收费的。

3.快速发展成熟阶段。2007年8月1日,《行政复议法实施条例》施行,增加了行政复议受理阶段的补正,审理阶段的调解【小范围地确立了调解制度:对自由裁量权作出的具体行政行为;对当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷行为】、听证,决定阶段驳回等内容,使行政复议制度更加贴合实际,进一步增强政复议办案的灵活性和可操作性。2009年,《行政复议法》作了一次很小的修订,即将第三十条中的“征用”修订为“征收”。2017年9月1日,《行政复议法》作了第二次修订,在第三条中增加了一款:即,关于初任复议人员须通过法律资格考的条件。行政复议的专业化、规范化又迈进一大步,同时也是对《行政复议法实施条例》第四条规定的行政复议人员“应取得相应资格”的规定,在这次法律修改中得到落实体现。

2015年5月1日,新修订后的《行政诉讼法》实施。该法规定了很多新的内容,如复议后进入诉讼的案件双被告制度、行政机关负责人出庭应诉制度、行政协议纳入行政诉讼范围、举证答辩期限由10日延长到15日、审理期限由3个月延长到6个月等等。所以,近几年关于行政复议法的修订呼声一直很高,司法部(原国务院法制办)也一直在做调研和试点工作。在向社会发布的修订征求意见稿中,有很多新规定和亮点,前段时间又在内部一定范围内征求意见,正常的话估计明年可以出台(等会就复议法的修订作个专门介绍,这里先不展开了)。

复议也将迈入新的第四阶段。

二、行政复议的办理

(一)行政复议范围

1.属于复议范围的行为【复议法第六条的规定:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

注意:今年7月15日实施的新行政处罚法第九条规定的新的处罚种类(红字部分),也是可复议的,目前尚未收到过。行政处罚的种类:(一)警告、通报批评;(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;(五)行政拘留;(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。】
    2.不属于受理范围的行为(常见的主要有6类,掌握了这个就更简便,不会走弯路)

(1)行政机关内部人事处理行为。

(2)行政协议【诉讼法】、单独的行政赔偿【赔偿法】;

(3)信访行为【如:与自己没有法律上利害关系的情况反映投诉举报等的信访回复,历史遗留问题信访回复,以及信访复查、复核行为等;注意:有的行政机关将当事人的履职申请以信访形式作出回复,该行政机关又具有相应职责的,则该回复属于履职行为,而不是信访行为了,是可复议的】。

(4)未改变原结果的重复处理行为【如:不动产登记行为,当事人认为行政机关登记错误要求予以更正,行政机关认为没有错误,予以回复。该回复行为属于重复处理行为,不可复议。若改变了结果,则本质上是新的行为,不属于重复处理行为,是可复议的】。

(5)对当事人权利义务不产生实际影的行为【投诉举报中的处理结果告知书等,产生影响的是处理结果,举例】。

(6)中间环节和程序性的行为等【如行政强制前的催告、许可前的补正等】。

依据:复议法第八条:不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

行政诉讼法第十三条:人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。】

行政诉讼法解释第一条第二款:下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(二)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

(三)行政指导行为;

(四)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(五)行政机关作出的不产生外部法律效力的行为;

(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为;

(七)行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外;

(八)上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为;

(九)行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为;

(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

(二)行政复议申请(主要有四种)

1.申请方式:(1)当面递交申请(含口头记录);(2)邮寄申请;(3)网上申请;(4)传真申请(基本没有)。【依据:复议法实施条例第十八条:申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出行政复议申请。有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。】

2.申请材料(前4个方面是必须要有的,其他的根据具体情况而定):

(1)行政复议申请书【依据:复议实施条例第十九条:申请人书面申请行政复议的,应当在行政复议申请书中载明下列事项:(一)申请人的基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码;法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)被申请人的名称【注意:被申请人的确定,复议机关的选定?】;(三)行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由【请求一定要清楚明确(实践中,有的申请人的请求会直接要求复议机关作出具体行政行为或直接履行行政职责,显然是文不对题不明确),事实和理由要简明扼要、重点突出、逻辑性强,最好概括性地引用一下具体的证据和依据,切忌长篇大论,不知所云】;(四)申请人的签名或者盖章;(五)申请行政复议的日期。

(2)申请人的有效身份证明(申请人为公民的,提交身份证复印件;申请人为法人的,提交企业法人营业执照副本复印件、法定代表人证明书;申请人为其他组织的,提交该组织设立的证明文件及其负责人证明书);

(3)被申请人作出的具体行政行为载体材料(被申请人作出具体行政行为时,未制作或者未送达法律文书的,提交证明具体行政行为存在的材料【如:投诉答复书中表述的处罚决定等】);

(4)申请人与具体行政行为有利害关系的证明材料

(5)被限制人身自由的公民委托其近亲属申请行政复议的,应有该公民的书面委托并以该公民的名义提起,同时提交近亲属关系的证明材料;特殊情况下口头委托的,应提供该公民限制人身自由地及联系方式,经行政复议机构核实并记录在案;

(6)公民死亡,其近亲属申请行政复议的,应提交公民死亡证明、近亲属关系的证明材料; 

(7)法人或者其他组织终止,承受其权利义务的法人或者其他组织申请行政复议的,应提交承受权利义务的证明材料;

(8)公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,法定代理人代为申请行政复议的,应提交相应的证明材料以及为申请人法定代理人的合法证明;

(9)因不可抗力等正当理由耽误法定申请期限的,申请人应提交有效的证明材料;

(10)其他能证明符合行政复议受理条件的材料;

(11)委托代理人(1至2名)代为申请行政复议的,应提交由委托人签名或盖章的授权委托书(写明委托事项、权限和期限)及受托人的有效材料(委托公民代理,提交该公民的身份证复印件;委托律师代理的,提交律师事务所公函及律师执业证书复印件);【注意:特别授权的要写特别授权,最好授权的范围和内容了概括说一下,但不能写全权委托,否则视为一般代理】。

(12)行政复议请求为履行法定职责的,应提供在行政程序中提出过申请而被申请人未履行法定职责的证据材料。但有下列情形之一的除外:A.被申请人应当依职权主动履行法定职责的; B.因被申请人受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的;

(13)若一并提出行政赔偿请求的,应提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;

(14)若同一行政复议案件申请人超过5人的,应提交书面的复议代表推选书(代表1至5名)。

申请复议需要注意的三个问题:一是复议前置的问题。

A. 复议法第三十条:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。(如:集体土地征收、宅基地审批,国有土地使用审批、林权登记等)

B.《税收征管法》第八十八条第一款:纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。(履行纳税义务类)

第二款(不用前置):当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。(惩处类)

二是复议终局问题(不能再提起行政诉讼):

A.国务院作出的裁决。【一般为对省级政府及国家部委办局作出的原级复议决定不服再向国务院申请裁决】

B.复议法第三十条第二款的规定:根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权行政复议决定为最终裁决。(一般就是省政府作出的原级复议决定)。

C.《出境入境管理法》第六十四条规定:外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。【经了解,目前此类案件尚未发生过】

其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定。

三是复议申请期限问题(四个期限)

A.60日送达并告知复议权利,最典型的就是行政处罚。B.一年(知道了具体行政行为,但未告知复议权。C.五年针对一般的行为,不知道行为:如治安处罚,被处罚人收到了处罚决定,受害人不知道该处罚决定。D.二十年(不知道不动产权利变动的行为,如:夫妻共有房产,一方私自转让并办理了转移过户登记手续,另一方一直不知道该转移过户登记行为)。

依据:复议法第九条【解决的是复议期限长度问题】:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
    因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
    复议法实施条第十五条【解决的是期限起算点的问题】:行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算,依照下列规定办理:【该条中有个隐含了“所涉行为均告知了复议权”的含义】
  (一)当场作出具体行政行为的,自具体行政行为作出之日起计算;
  (二)载明具体行政行为的法律文书直接送达的,自受送达人签收之日起计算;
  (三)载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的,自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算;没有邮件签收单的,自受送达人在送达回执上签名之日起计算;
  (四)具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的,自公告规定的期限届满之日起计算;
  (五)行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织,事后补充告知的,自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算;
  (六)被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的,自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。
  行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。

行政诉讼法第四十五条:公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

第四十六条:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。

行政诉讼法司法解释:第六十四条:行政机关作出行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。

复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的,适用前款规定。

第六十五条:公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算,但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。

(三)行政复议申请受理审查(主要是对复议承办人来讲的,你们作个了解)
  1.受理。(1)经审查,若符合复议法实施条例第二十八条规定的,则予以受理,并书面告知当事人。【复议法实施条例第二十八条:行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:(一)有明确的申请人和符合规定的被申请人;(二)申请人与具体行政行为有利害关系;(三)有具体的行政复议请求(注:一定要明确)和理由;(四)在法定申请期限内提出;(五)属于行政复议法规定的行政复议范围;(六)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围;(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。】

(2)通知被申请人在10日内提交当初作出具体行政行为的证据依据材料。
  (3)行政复议案件涉及利害关系人需要通知其作为第三人参加行政复议的,应当书面通知并告知相关权利义务。
  2.补正。若申请材料不齐全或者表述不清楚,自收到复议申请之日起5日内书面通知补正(注:若是当场申请的则当场告知补正要求)。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。申请人无正当理由逾期不补正的,视为放弃复议申请。
  3.告知或移送。符合《行政复议法》规定但不属于本行政复议机关管辖的,告知申请人向有管辖权的行政复议机关提出;符合转送情形的,依照《行政复议法》第十八条规定处理。【第十八条:依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府,对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。注:一般做法:向上用告知,向下用移送
  4.不予受理。不符合复议法实施条例第二十八条规定的任意一项的,则不予受理,并应自复议机关收到申请之日起5日内书面告知,同时说明不予受理的事实、理由和依据(略,前面已有该条内容)

(四)行政复议案件的审理

从宏观上来说就是的合法性审查和合理性审查。

1.审理的主要方式(第一类为主要方式,其他是辅助方式):(1)书面审查;(2)召开听证;(3)实地调查;(4)专家论证咨询

2.合法性审查主要事项:

(1)具体行政行为认定的事实是否清楚、证据是否确凿【其中对证据的审查标准,主要参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号),围绕证据的关联性、合法性和真实性,对当事人提供的证据材料进行审查,全面、客观、公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,准确认定案件事实】;

(2)作出具体行政行为的程序是否合法、正当;
  (3)具体行政行为适用的依据是否正确。【注:若申请人对具体行政行为所适用的依据提出合法性审查申请的,则应审查,A.是否属于《行政复议法》第七条所规定的范围,即是否系规章以下的规范性文件;B.是否属于具体行政行为的依据,包括直接引用和未直接引用但有证据证明被实际适用的依据;C.有权机关对该规范性文件的合法性问题是否已经过处理。】

3.合理性审查:主要审查具体行政行为是否适当,是否存在畸轻畸重情况。

4.审查之后作出的复议决定形式:(1)维持;(2)撤销(可同时责令重新作出处理,及赔偿);(3)确认违法(可同时要求采取补救措施,及赔偿);(4)责令履行(可同时责令赔偿);(5)驳回行政复议申请(一种为实体驳回,另一种为程序驳回)。【注意:对不受理及驳回申请的复议可以向上级复议机关申请监督的制度】

法律规定:【复议法第二十八条:行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:
     (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
     (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
     (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
     1.主要事实不清、证据不足的;
     2.适用依据错误的;
     3.违反法定程序的;
     4.超越或者滥用职权的;
     5.具体行政行为明显不当的。
     (四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。】
    【复议法实施条例第四十八条:有下列情形之一的,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:
  (一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;
  (二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。
  上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。】

下面通过几个案例来了解一下实践中我们是如何审查的:

案例一:撤销交警处罚案(本案的复议决定书,去年被司法部评为全国十大优秀案例)(合理性问题)。

申请人金某有C1驾驶证,无摩托车驾驶证。2019年8月某日晚上,申请人驾驶无牌证电动二轮车(共享车)并后座载人,且未戴安全头盔,在杭州市区某路与一小型轿车碰撞的交通事故,造成后座乘坐人员死亡。事故认定小轿车司机负主要责任、 金某负次要责任。经鉴定,该电动二轮车为机动车。后交警部门认为金某“驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆的违法行为”,依据《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第八十三条第一款第一项的规定,决定给予罚款1000元的处罚;对申请人“变更车道时影响正常行驶的机动车的(造成事故的)违法行为”,依据《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第七十五条第一款第三项、第二款的规定,决定给予罚款200元的处罚。申请人当场签收案涉行政处罚决定。申请人不服案涉行政处罚决定,于同年12月20日向市政府申请行政复议。本案中,申请人向经营公司租赁的黄色无牌证电动二轮车,从外观上看该车与市场上普通电动自行车无明显区别,从经营公司宣传和租赁APP页面所示该车为电动自行车,且租赁时亦未要求租赁人需具有摩托车驾驶证,据此申请人已经履行了普通人所能做到的一般注意义务。如果要求申请人正确识别一辆连交警部门也需要交由专业鉴定机构鉴定才能识别的电动二轮车是否属于非机动车,显然是“强人所难”,对申请人负担明显过重,也不符合基本的公平原则。申请人对于驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆的行为没有过错,不具有行政违法行为的主观要件,且交通事故责任认定也认定该行为与交通事故发生无因果关系,故本案本项行政处罚不当,应予撤销。

最终决定:1.撤对申请人驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合予以罚款1000元的处罚决定;

2.维持对申请人变更车道时影响正常行驶的机动车给予罚款200元的处罚决定。

案例二:政府信息公开撤销重作案(充分合理查询问题)

2017年7月某日,申请人徐某某向某区政府提出信息公开申请,对申请公开信息的内容描述为“申请人的土地及地上附着物位于某市某区某某街道XX号,现因‘某城中村集体土地房屋搬迁’项目需要被征收,现依法申请公开此次征收所涉及地块的区政府批准该项目的相关文件”。被申请人于7月10日收件后于7月31日作出《信息公开告知书》,内容表述为“经查,你申请获取的信息不存在”。申请人认为,该区政府派出机关某街道办事处作出的公告称“经某区人民政府批准,对该区块(城中村)集体土地房屋实行搬迁”,如若该《公告》所称项目作出程序合法,则被申请人应具有针对该《公告》所称搬迁项目的相关批准文件。故对被申请人作出“信息不存在”的答复不服,向某市政府提起行政复议。在复议过程中,复议机关查明2017年该区第X次土地例会研究通过了某某地块集体土地房屋搬迁补偿实施方案。同日,该区土地工作例会办公室向某街道办事处出具了XX号《简复单》。该份简复单实际系该区政府对“某城中村集体土地房屋搬迁项目”的批准材料。

【案件焦点】1.申请人对所申请公开的内容的描述是否属于特征描述。2.被申请人是否具有制作、保存相关信息的法定职责。3.被申请人是否尽到合理检索义务。

【审理结果】复议机关认为,虽然申请人对申请公开信息描述为“‘城中村集体土地房屋搬迁’征收项目所涉及地块的区人民政府批准该项目的相关文件”,而该项目实际是搬迁项目,即申请人在项目性质的表述上存在一定的偏差。但结合申请人整体表述来看,申请人申请公开的信息指向明确(已形成了单一的对应关系,区政府略作了解就可查清所指信息对象有是否存在),即需要的是涉该地块搬迁项目的区政府的批准文件。从本案查明的事实来看,区政府作出的《简复单》即为区政府批准该搬迁项目的文件。因此,申请人申请公开的信息是客观存在的,也是其制作的,但被申请人且在案涉《政府信息告知书》中告知申请人信息不存在,与事实不符,依法应予撤销并责令重作。

本案审查中需要注意的问题:(一)申请人对所申请公开的内容的描述是否属于特征描述,是否允许存在合理的偏差。

实践中,政府信息公开申请的内容一般有两种表述方式:1.指向特定政府信息的文件名称、文号;2.特征描述。第1种形式不难理解、较为常见,申请人往往从已经获取的行政公文中获知相关政府信息的文号、名称后,向行政机关提出申请。第2种则表现为申请人使用多个限定词表达其申请内容。本案中,申请人对所需内容表述为“某城中村集体土地房屋搬迁”征收项目所涉及地块的某区政府批准该项目的相关文件。申请人系以地块的位置、项目属性等描述其申请获取的政府信息内容。因此,应属于以特征描述形式提起的政府信息公开申请。允许申请人以特征描述方式提出信息公开申请,可以最大程度的保障申请人获取信息的权利,但这也增加了信息描述的不确定性,增加了行政机关对信息辨识的难度。实践中,行政机关应具体案件具体分析,结合本机关具体职能进行判断。本案中,申请人在项目性质表述中既使用了“搬迁”,又使用了“征收”,但结合申请人整体表述看,该信息指向依然明确,即需要的是案涉该地块项目的区政府的“批准文件”,而不论该项目究竟是“搬迁”还是“征收”。在大多数信息公开案件中,申请人一方多为普通百姓,其能掌握的信息较为有限,行政机关不能过高的要求其对申请公开的信息有具体、详细的认知与表述,在本案中也即不能苛求申请人对房屋搬迁或征收进行准确、专业的区分并予以表达。故申请人对其内容表述存在的偏差在合理认知范围内,应当被允许。当然,如果申请人提出的申请内容十分模糊且不确定,行政机关确实无法辨识的,可以按照法律规定通知申请人更改或补充,以最大限度的保障申请人的知情权。

(二)申请人申请公开的“某城中村集体土地房屋搬迁项目”的批准文件是否客观存在。      

该区某街道办事处作出的《公告》中提及“根据某村村民多年来对某村实行改造的期望和目前某村房屋安全状况,经某区人民政府批准,对该区块(某村某地块)集体土地房屋实行搬迁。”该公告所称的经区政府批准,即为区政府召开会议研究通过的案涉地块集体土地房屋搬迁补偿实施方案后向街道办出具的《简复单》(批准行为表现的形式或载体可能有多种形式,本案的批准载体为《简复单》)。由此可知,申请人申请公开的“某城中村集体土地房屋搬迁项目”的批准文件系客观存在的,被申请人告知申请人信息不存在,与事实不符。

(三)行政机关答复政府信息不存在时如何对其是否已尽合理检索义务进行审查。

对于政府信息不存在案件,复议机关应从举证责任和证明标准两方面对行政机关是否尽到检索义务进行重点审查。一是举证责任。最高法院发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题规定》第5条规定“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”据此规定,一般来讲行为机关应当对“政府信息不存在”承担举证责任。但如果行政机关经过各种途径依然无法证实申请人所申请公开的信息存在,而申请人又坚持认为该信息存在的,则应由申请人承担举证责任,由其提供证据证明其申请公开的政府信息在被申请人处实际存在。二是证明标准。判断检索是否合理需要综合考虑以下一些指标:第一,用以检索的载体(如数据库、信息目录)包含的信息资料是否全面,检索载体收纳的数据越多,检索结果越具有合理性;第二,检索方法是否妥当,选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果,选取适当的检索方法是确保检索合理性的重要内容。

案例三:未登记建筑认定撤销重作案(全面审查问题)

某区因道路工程项目实施国有土地上房屋征收,房屋征收部门某区住建局组织征收实施单位某街道办事处对被征收房屋进行调查登记。申请人陆某户使用的位于某路某号的房屋在该项目征收范围内,系未登记建筑。2016年5月30日,房屋征收部门发布了《某道路路三期道路拓宽工程国有土地上房屋征收情况调查表》。同年7月13日,房屋征收部门审核征收实施单位提交的1984年版航拍图、1995年版航拍图、身份证、户口簿、测绘材料、未登记建筑调查表、房屋调查登记表等相关材料后决定上报区工作小组进行认定。2016年7月14日,区政府组织相关部门召开了国有土地上房屋征收项目专题会议,对包括案涉建筑在内的未登记建筑的认定问题进行了讨论,并形成了会议纪要。2016年7月22日,区政府作出《未登记建筑认定书》,该认定书的内容为:“现对座落于某路某号的未登记建筑作出如下认定:该未登记建筑搭建人为陆某,建筑面积19.78m2,建筑结构为砖混,建造年份为1992年8月13日之前,不在个人合法用地范围内,属于某道路三期道路工程征收范围内。现依据杭政办函[2013]16号文第七条、杭政函﹝2015﹞125号第二条之规定,认定该处未登记建筑为违法建筑”。2016年10月28日,陆某签收了该《未登记建筑认定书》。陆某不服该认定,向复议机关申请行政复议,请求依法撤销某区政府作出的《未登记建筑认定书》。

【审理结果】复议机关经审理查明,申请人陆某的某路某号建筑,在1992年之前与该区城乡建设委员会签订过《某路拓建拆迁协议书》,现在的建筑是因道路拓宽建设由之前的建筑拆复建形成的,并非一般的自行搭建的建筑。但区政府在进行认定时未查明该建筑的来源及历史沿革和拆复建情况,直接认定案涉未登记建筑系1992年8月13日之前个人搭建,属于主要事实不清、证据不足,依法应予撤销。依法作出了撤销案涉《未登记建筑认定书》并责令重新作出处理的复议决定。

此类案件处理中,应注意的问题:征收中的未登记建筑认定,情况往往比较复杂,很多情况下,当事人往往又不愿意配合【注:若有律师代理,请做一下当事人工作,请其配合提供材料】,不能因为是未登记建筑就先入为主,内心先判定其为违法建筑。一定要结合具体情况,认真全面调查,才最终下结论。否则,极易激化矛盾并损害了政府形象和公信力。

案例四:土地行政责令履职案(未全面履职问题)

2017年5月18日,申请人杨某以所承包的土地未经征收被非法圈占,向被申请人某国土局举报某区域范围内违法圈地的违法行为。被申请人收件后于5月24日予以受理,并出具《举报国土资源违法违规事项办理告知书》,承诺在60日内进行书面告知。后被申请人经调查查明在所涉土地上有四个建设单位存在违法占用土地行为,分别对四个单位作出《责令立即(限期)改正违法行为通知书》。因四个单位均未在规定期限内改正违法行为,被申请人又根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条的规定【省自然资源主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)自然资源主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作,并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡镇人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。……】,将相关案件移交某街道办事处处理【注意:该移交也是存在问题的:是否在城镇或乡村规划范围内】,并于同年7月20日作出《举报国土资源违法违规事项处理告知书》,告知申请人该移交处理事项。申请人认为被申请人未履行法定职责,向复议机关申请行政复议。

【案件焦点】某局就申请人的投诉举报作出的系列处理,其中包括对相关违法行为主体作出《责令立即(限期)改正违法行为通知书》及后续将相关案件移交给某街道办处理,是否已完全履行法定职责。

【审理结果】复议机关根据查明的事实,认定:被申请人作出的《举报国土资源违法违规事项处理告知书》实质为被申请人查处违法用地案件结果的告知。但是该告知书中提及的《责令立即(限期)改正违法行为通知书》系被申请人在调查核实过程中采取的措施,并非《国土资源行政处罚办法》规定的最终处理决定(结果),不能证明被申请人已经履职完毕;被申请人之后移交给某街道办事处,不能替代被申请人本身法定职责的履行,更不能视“移交”为履行职责的结果。因此,本案中被申请人对查处违法占地行为的职责认知存在偏差,将查处过程中为制止违法行为而作出的《责令立即(限期)改正违法行为通知书》,并将违法建筑移交街道处置的行为当作查处结果告知申请人,属于未完全履行法定职责,依法应当责令其继续履行。故作出撤销的决定,并责令该分局继续履行。

审理此类案件的关键在于查清职责:

就本案而言,原《土地管理法》第六十六条规定“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”该条规定明确了某局对违法用地行为的监督检查职责。具体如何监督检查,国土部《国土资源行政处罚办法》从程序到结果都作了明确规定,其中第四条规定“国土资源行政处罚包括:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)限期拆除;(五)吊销勘查许可证和采矿许可证;(六)法律法规规定的其他行政处罚。” 第十一条规定“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的,应当及时核查。对正在实施的违法行为,应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。《责令停止违法行为通知书》应当记载下列内容:(一)违法行为人的姓名或者名称;(二)违法事实和依据;(三)其他应当记载的事项。”第十二条规定“符合下列条件的,国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案:(一)有明确的行为人;(二)有违反国土资源管理法律法规的事实;(三)依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任;(四)属于本部门管辖;(五)违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,可以不予立案。(第二款)” 第二十六条规定“审理结束后,国土资源主管部门根据不同情况,分别作出下列决定:(一)违法事实清楚、证据确凿、调查审理符合法定程序的,作出行政处罚决定;(二)违法情节轻微、依法可以不给予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为涉及需要追究党纪、政纪或者刑事责任的,移送有权机关。”本案申请人作为被占用土地的使用权人,其向具有违法用地查处职责的被申请人提出的举报及查处申请,属于行政履职申请。被申请人应当根据《土地管理法》和《国土资源行政处罚办法》的相关规定履行查处违法用地行为的职责。在查明四个单位违法用地事实的基础上,被申请人应当按照《国土资源行政处罚办法》第二十六条规定及时作出处理决定,而不是移交给街道了之。其对自身查处违法用地行为职责的认知存在明显偏差。

三、目前浙江省范围内复议案件的办理模式

(一)集中复议:2017年开始点(杭州的桐庐),2019年6月1日全省统一实施,即向部门提出的复议申请,由同级政府复议机构(司法局【复议局】)集中办理,名义仍是原机关;向政府提出的复议申请不变。

(二)建立专家咨询制度(县级以上政府成立行政复议专家咨询委员会),对重大复杂疑难的复议案,提请专家咨询委员会的专家进行研究讨论出具论证意见(当然这也参考性意见,而非决定性意见),以确保办案质量。

四、行政复议法修订草案主要内容

(一)关于行政复议范围。一是将“具体行政行为”这一学理概念修改为“行政行为”,便于老百姓理解,也与行政诉讼法相衔接。二是扩大行政复议受案范围,将行政协议、行政赔偿【涉及与国家赔偿法的规定不一致,是否也要同步修改问题?】、政府信息公开【其实政府信息公开条例中已规定可复议,予以吸收】等行为明确纳入行政复议受案范围,对行政争议应收尽收。三是规定行政复议受案的“负面清单”。除被排除出受案范围的情形外【将专门增加一条不予受理的规定,与前面说到的不予受理情形基本相同,也与行政诉法衔接】,对其他行政行为都可以申请行政复议。四是强化对“红头文件”的监督,规定群众对有关行政机关和授权组织制定的行政规范性文件都有权提出附带审查申请。

(二)关于行政复议申请。一是建立为经济困难的公民和符合法定条件的复议当事人提供法律援助的制度。二是将申请行政复议的期限从从六十日延长到六个月【也与行政诉法衔接】。三是扩大复议前置范围,将依法当场作出的行政处罚决定、行政不作为纳入前置范围,目的是使行政复议挺在行政诉讼前面化解更多行政争议。

(三)关于行政复议管辖。除海关、金融、国税、外汇、国家安全处,取消地方政府部门的复议职责,由县级以上地方政府统一行使复议职责(按浙江模式一步到位),国务院部门复议管辖权限仍不变。

(四)关于行政复议受理。一是将原复议法实施条例中确定的补正制度吸入到法律中。二是将原复议法实施条例中对受理后发现不符合受理条件驳回申请制度及对不予受理、驳回申请的监督制度,吸入到法律中。

(五)关于行政复议审理。一是规定“繁简分流”的审理模式【注:我们杭州市本级已经在试点实施,以交警处罚案为主、信息公开等】,设定了专门的简易程序及适用简易程序的案件范围(当场处罚、涉案3000元以下、案情简单、争议不大、权利义务清楚等案件),被申请人5天内要提交答辩材料。二是正式将调解确立为行政复议办案的原则【所有案件均可调】。三是建立行政复议证据规则。四是建立健全行政复议听证(条例中吸收)和行政复议咨询委员会制度(吸收浙江模式)。

(六)关于行政复议决定。一是规定了适用简易程序的案件在三十日内审结,适用一般程序的案件仍在六十日内审结。二是明确了 诉讼后生效裁判与复议决定不一致的,复议决定不再有效。三是对履职类案件,若无职责或已履职,复议决定为驳回复议请求,而不是原来条例规定驳回申请。

(七)取消了双被告制度(要与诉讼衔接,涉及行政诉讼法修改)。

(八)其他。一是一般程序被申请人交答辩材料10日提期限未修改,简易程序被申请人5日内要提交答辩材料。【要求较高,也未能与现在节假日实际及行政诉讼答复期限衔接与结合】。二是60日办案期限未改(短了一点)。

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