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市律协行政委举办“履职答复的司法实践及具体应对”实务交流会综述
来源:杭州律协 发表时间:2022-01-06 浏览:211 分享:

    2021年11月20日,由杭州市律师协会行政专业委员会主办、浙江五联律师事务所承办的“履职答复的司法实践及具体应对”实务交流会在杭州市律协大会议室举行。本次讲座由浙江五联律师事务所柳沛律师主持,特邀市律协政府法律顾问委员会副主任、浙江王建军律师事务所王蓥律师作主题交流。市律协行政委委员、浙江五联律师事务所律师及报名的其他律师、实习律师共三十余人到场参会。

    行政机关履行法定职责的情况,关系到行政相对人合法权益的保护程度及社会公共利益的实现程度。由于部分法律法规的修改修订及政府机构改革、职责划分的调整,使行政机关履行法定职责类案件逐渐增加,出现了部分权责模糊不清的情况,实务中也积累了越来越多的疑难典型案例。而在这些疑难案件中,行政机关向相对人以答复、回函、通知、决定等各种形式向相对人告知的履职答复更是案件争议的焦点。

    王律师首先讲了实践中的三大突出问题:

    问题1:履职答复还是信访答复;问题2:在未答复的前提下,如何绝地反击;问题3:如何进行较好的答复。

    第一部分 司法实践

    一、不履行法定职责的诉的种类

    不作为类的不履行法定职责之诉:当行政机关履责事由发生后,其不予答复或者拖延履行的行为构成行政不作为,当事人对此行为提起之诉。

    作为类的不履行法定职责之诉:当行政机关“拒绝履行”即已经书面明示拒绝了当事人的请求,或者“不当履行”即对当事人的请求事项已作出处理结论的行政行为。

    作为类的不履行法定职责之诉,由于行政机关的行政行为已羁束了当事人的权利义务,当事人不得径行单独提出不履行法定职责之诉,应通知其在合理期间补正(增加诉讼请求)。

    二、法定职责的判断:

    受案范围中,涉及不履行法定职权的规定

    《行政诉讼法》

    “第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

    (三)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

    (十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;

    (十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;

    (十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”

    三、法定职责的来源:

    1、规范性文件

    法律、法规、规章,还包括规范性文件以及各级人民政府依法确定的各部门相关职能的“三定方案”

    具有直接、具体处理行政管理相对人的请求事项的职责

    规范性文件中职权的查找

    准确找法

    我国行政管理立法的模式:行政行为类型立法+特定管理领域立法

    多找一些特定部门的汇编

    2、行政允诺

    行政机关就特定事项对不特定相对人作出的单方意思表示,期待行政相对人作出特定行为,并保证给予利益回报。

    3、行政协议的约定

    谈几个实务的问题

    区设立的管委会的主体问题

    行政机关如果要求行政相对人履约,走非诉执行

    安置房购房款可以走非诉程序

    拆除房屋未经法定程序的,法院不予受理

    4、先前行为

    由于行政主体先前实施的行政行为,使相对人某种合法权益受到损害,行政机关应负有采取采取积极措施防止或消除损害的责任。

    行政机关错误地违法许可在风景区建设垃圾站,后主动予以撤销,对前期垃圾处理应属其义务

    四、职责的除外

    1、宏观意义上的上下级领导和监督

    2、基于信访条例的信访事项处理职责

    3、行政程序中行政机关的程序性义务(无实体影响)

    程序性补正告知,延期,中止

    五、司法审查的重点

    1、行政机关是否具有履责申请人诉称的相应法定职责

    2、履责申请人与行政机关应履行的法定职责之间是否具有法律上的利害关

    法律上利害关系

    行政诉讼法第二十五条  原告与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。

    诉的利益是一个抽象概念,理论上有主观权利与反射利益之区分。

    主观权利

    反射利益

    原告资格的判断:原告与要求被诉行政机关履行法定职责的利害关系

    涉及的利益是特定的且为法律所保护的,应认定其具有原告主体资格。

    基于违法建筑的相邻权,申请许可的申请人等等

    利害关系较远或者利益除原告之外还有其他社会公众所享有,此时应认定为公共利益,而非原告的私人利益,应认定其不具备原告主体资格

    3、履责申请人诉请行政机关履行法定职责的具体事实要件是否已经具备

    履行法定职责是否具有相应的事实根据,申请履职的事由是否已经发生

    4、行政机关是否存在不履行法定职责的事实

    被告未履行法律所规定的其对于原告的作为义务

    5、行政机关提出的其不应履行履责申请人诉称的法定职责的抗辩理由是否成立

    6、行政机关应当依法作出何种内容的行政行为

    “作为类继续审查”

    审查机关认定行政机关存在不作为或违法作为,并同时能够确定行政机关应当依法作出的行政行为内容,依法责令在法定期限或者合理期限内作出相应行政行为

    7、被诉的行政行为是否合法(履职标准)

    秩序性审查模式:法院恪守法律规范的明文规定,在法律条文的射程内进行推演,注重在形式上或程序上对不履行法定职责行政案件进行司法审查。

    履行法定程序,不违法

    合目的性审查模

    不拘泥于条文的字面意思,追求与法律规范的立法目的和精神相一致,注重对不履行法定职责的内容和结果以及两者之间进行司法审查的模式

    行政机关履行法定程序,不违法,不符合昂贵法律法规等规范性文件规定的立法目的或不利于充分保障行政相对人权益的,依旧认为未履行法定职责。

    主要是秩序性审查,同时适度的实质性审查

    六、举证责任

    行政机关负举证责原则

    作为类不履行法定职责案件,行政机关应当对其已作出的明示拒绝或履责决定的合法性承担举证责任,对不能举证证明其已作出的行政行为合法的,应当承担败诉责任。

    原告对行政机关已作出的行政行为不符合法律规定并进一步要求其履行诉请的法定职责的,应当提供相应的事实与法律依据。

    在不作为类案件中:

    原告对其与行政机关履责行为之间具有法律上的利害关系、行政机关具有其诉的法定职责、提起行政诉讼具有相应事实根据(如行政机关履责事由已经发生,提出申请)

    法定职责难以判断:“谁主张、谁举证”,“否定者不承担举证责任”

    七、法院的判决模式

    经审理,根据案件标的的情况不同,作出不同裁判:

    1、原告诉请履责的事实或法律依据不足的,判决驳回诉请或维持原行为;

    2、经审理认定不履行法定职责存在违法,但责令其履行法定职责已无实际意义的,应当确认行政机关不履行职责行为违法;

    3、对不作为类的不履行法定职责案件,经审理认定行政机关的不作为(不答复或者拖延答复)违法的,可直接责令法定或合理期限内履行法定职责;

    4、在作为类不履行法定职责案件中,对被诉的拒绝履行、不当履行行为,因其已有相应的法律羁束力,经审理认定违法并由可撤销内容的,可在撤销原行政行为的同时,结合案件情况责令行政机关限期重新作出行政行为;能确定行政机关应当依法作出的行政行为具体内容的,可直接责令其作出相应的行政行为。

    第二部分 政府法律顾问该如何进行履行法定职责的答复以及答辩

    一、履行法定答复的步骤

    (一)筛选履职件

    信访还是履职

    不能仅从投诉形式简单加以区分,而应该按照以下要点进行区分:

    1、投诉请求是否明确,具体

    2、行政机关是否具有对投诉请求事项作出实体处理的法定职责

    3、投诉人与要求行政机关作出的行政行为是否具有法律上的利害关系

    4、投诉人要求行政机关作出的行政行为所保护的权益是否属于行政诉讼法的保护范围

    信访处理不属于行政诉讼的受案范围

    参照最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复(2005)行立他字第4号)的精神,信访人认为信访工作机构对信访事项有权处理的行政机关的下列行为不合法提起的行政诉讼,人民法院不予受理:1、信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为;2、信访工作机构不履行《信访条例》规定的职责;3、对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定;4、对信访事项有权处理的行政机关不履行《信访条例》规定的职责。

    关键点:补正告知书

    要从司法审查的角度来确定是否进行补正告知

    程序选择,诉求具体明确、事实与法律依据,利害关系、法定职权,法定权益。

    (二)审核对该明确的诉求是否具有管辖权

    部门管辖权(法定职权);级别管辖权;地域管辖权

    (三)面、实质性答复

    全面沟通,全面检索,分类答复,全面调查

    特点:多为老客户,多为老诉求,多经复议诉讼

    (四)审查利害关系

    不要所有的投诉都进行答复,这样会增加诉累,很多代理人不专业,不知道从利害关系角度进行答复。

    其他要注意一些细节

    时间:1、答复时间一般是两个月,但也有20天

    浙江省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》的办法 第四十三条 违反本办法规定,有下列情形之一的,村民有权向有关村级组织提出询问,并可以向乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映;有关人民政府或者主管部门应当在二十日内调查核实,并予以答复;经查证确有违法行为的,责令改正,依法追究有关人员的责任:

    (一)应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项,未经村民会议或者村民代表会议讨论就作出决定或者处理的;

    (二)无正当理由擅自变更或者不执行村民会议和村民代表会议决定的

    (三)村务公开不及时或者公布的事项不真实的;

    (四)村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定职责的。

    村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的,受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销,责任人依法承担法律责任。

    2、流转要迅速

    3、答复要留痕,证据意

    4、履职件一般都应该答复,除非明确不属于职权(例如地域管辖)

    二、不履行法定职责之诉的答辩流程

    不作为类不履行法定职

    (一)审查管辖权——法定职权,是否是自己的职权

    原告是否初步举证证明被告有职权    未答复,在被诉行政机关不予答复的案件中,经审查认定行政机关确无履责申请人诉称的实体上的法定职责的,审查机关一般不宜认定其负有程序上的附随书面答复义务

    属于法定职权,而是无事实依据,是否就没有附随答复义务不明确。

    行政诉讼法第六十九条 行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

    (二)审查起诉期限

    起诉节点60日,紧急不受60日限制;其余按照一般行政行为的起诉期限计算6+1

    (三)审查利害关系——主观权利

    (四)审查是否有先行为已经履职

    (五)审查履责的前提条件是否具备,应当依职权主动履职

    (六)审查客观上履行法定职责的可能性

    不可抗力,公安机关的出警义务,受自然天气的影响

    (七)审查不履行法定职责是否存在主观过错

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