浙江天卫律师事务所医务专业律师 李雪云
主讲人医疗损害案代理概况
有着医疗法律双资历的我，在从湖南医界退出后来到浙江转化为非医务人员。1996年在浙江星韬律师事务所独立代理一起17岁大学生胸闷乏力就诊23小时后死亡医疗纠纷案之后，发现医疗法律几乎是医（一）言堂，漏洞很多，于是产生了强烈的使命感：一心想从患者的立场来思考医务法律问题，甚至于想代表患方参与医疗法治立法。由这种使命感推动的思考问题的深度和广度，在我日后的办案中发挥了意想不到的作用。2002年我参与成立了以医务专业为特长的浙江天卫律师事务所。6年来，本律师代理患方诉讼索赔案116件（包括调解结案）。其中，患方败诉2件、撤诉8件（义乌2，杭州4，永嘉1，天台1），已胜诉的96件，胜诉率在90%左右；正在诉讼的10件。
特此汇报点滴经验，以报答同道的抬举。
医疗损害案患方代理胜诉要点
1.把关证据――重在精心筛选病历材料
2.精心构思起诉状，以“事实与理由”为诉讼蓝图，主导诉讼活动（原告代理人应当是导演）
3.把关鉴定方向、锁定鉴定要点 （定向定位）
4.鉴定申请、鉴定陈述的制作要精明
5.围绕事由质辩，揭穿医方诡辩术
6.上诉不如申诉，申诉不如一审把握
主 讲 内 容
一、收案时评估，粗略审查病历材料并评估案件价值
二、代书前评估，认真审查病历材料并再次评估案件价值
三、代书起诉状要点：民事责任之三要件到位，时间到分，事态到点、2000字以内（举例说明）
四、把关鉴定环节，锁定鉴定要点，精心制作鉴定文书
五、质证与辩论――揭露鉴定意见弱点与医方诡辩
六、代理质量改进与诉讼风险管理（贯穿于前五项之中）
重点：1.如何进行病历资料审查
2.如何代写医疗诉讼文书
3.如何把握鉴定环节
一、收案前粗略审查案情并评估
1.病历材料要齐全，以便全面找“事由”
事发时的住院病历复印件（见T8）
事发前、中、后的门诊病历、出院记录、每日清单、收费收据等事发现场物证或其相关书证等，不要求尸体解剖报告。
2.损害程度要足够，以免明知委托人得不偿失而代理区分身体上的、经济上的损害
身体损害程度=事发后状态减健康原状及其可治愈性
3.委托人自信心要坚定，避免委托人半途而悔
自信心不足者，先做收案前审查。
二、代书前认真审查病历并再次评估案件价值
（一）找事实，定证据
1.健康原状=事发前或诊断与治疗前病历记录的病症、体征、实验、影像检查数据
2.违法违规行为：日 时 分 秒+人物（病人、医生、护士）+状态（作为/不作为）
3.事变状态=以时间为轴心，前后对比、纵横搜索
4.健康现状=功能下降度+器官损害度+生活（吃穿行动交往）质量减低度等
（二）找理由，定目标
1.找法律关系的类型――依法将生活事实类型化。医患生活事实中既有属于普遍义务的人身权保护法律关系，有基于特定义务的无名服务合同法律关系。医方行为有属于违反普遍义务（不应为）的积极（而为）侵权、也有违反合同义务（应为）的消极（而不为）违约或侵权。
注意：医方义务法定、 医疗行为众多，医患关系期限自由，医疗行为受特定病情及其所需要的医疗规范调整。
3.选择请求权类型：在违约与侵权责任竟合中，选侵权责任请求权更有利于委托人。
4.据以上所得确定诉讼标的大小并考虑其实现程度如何？
5.预测医方、鉴定人、审判人等所持的事实与理由
（三）病历资料的形式合法性审查
1.审查病历资料的项目是否齐全，以《医疗机构病历管理规定》第十五条至十七条一一对照
2.审查每项病历内容的外形是否合法、并记下医方行为人的名字
3.按《病历书写规范》逐一对照某一项或某一页，形式不合该规范者证据形式不合法。
4.重点注意：入院诊断、补充诊断、修正诊断、出院诊断、转科诊断、会诊诊断、术前诊断、术中诊断、术后诊断、事发前的治疗（李科梅案病历摘录）名称或药物名称等时间及其外形之间的差异，做好比较笔录。
5.询问并记录患者家属的问题要点，或者请家属围绕问题和病历写一份疾病诊疗经过回忆录。医疗诉讼的过程很漫长，这一步一定不能少。
6.离开病历，去书店、去图书馆、去医院、上网搜索，逐一理解本病案中的病症、病名、诊疗护理行为的涵义，确诊程序、治疗要求等学理解释、药品说明书、职务行为人的资质等。
（四）病历资料的实质内容审查
1.疾病（健康）原状。散见于急诊首次记录，拟收入住院的门诊记录，《入院记录》第一次《护理记录、现病史、既往史，专科检查，以及治疗前的实验室检查、影像检查报告等。
2.找出医疗过错要点及其前后现象（因果现象）
（1）诊断问题。包括询问病史、体格检查、影像、实验室检查、病理检验、鉴别诊断等；是疑似诊断还是确定诊断等。
（2）治疗问题。包括药名及其注意事项、治疗方式、治疗时长、速度、目的性、结果等
（3）护理等级及护理观察记录问题。
（4）告知说明问题。包括侵袭性治疗、药物毒副作用较大的治疗、治疗能力或风险预测等。
如慢性肝炎就诊后死亡案
（五）进行病历资料实质审查的方法与目标
适用“要不则无”规则―― [（如果没有……（积极），如果不是没有（消极）]，寻找前后事态的异常性及其在时间上的关联性（因果联系性）。
审查目标：对于特定时间特定病情，审查常规上的医疗措施之于病人是否已得到并且连续得到，病人身体是否被过度医疗或不合理检查治疗所伤害？前者为消极（义务不履行致疾病失控，过错可能）损害，后者为积极（行为损害人体，事故类可能）损害。
三、代书起诉状的要点
1.民事责任之三要件（义务违反、损害结果、前后现象间可排除他人所为或医学无能）到位
2.时间到分（时间就是生命―五分钟内可死可瘫）
3.事态到点（病症、检查诊断、治疗护理、告知？）
4.2000字以内（不超过3页）
病历被视为事实证据，而其中的“人物、地点”是个定量，时间与事态是个变量，其中的医疗行为众多、事态众多；法官和鉴定人是高智商、高职权、高度忙碌的人。
提交起诉状注意事项：
1.按“事实与理由”项目找证据
2.事由项目包括：健康原状、诊疗过错行为态、病情变化状态（事发结果、结果的结果=后果）、健康现状
3.证据安排―依法编号，内容与证明对象一致，各尽所能。
4.病历证据宁缺勿滥，保留整体，以便质证反驳。
5.支持“事实与理由”的鉴定申请书（有关医疗过错、损害后果方面的），代书时一并准备且一并对外提交。
案例一：丽水壮年肝炎死亡案 先找对方和谈，当天起诉。
案例二：孕胎住院后双亡案起诉状初、二级医院同时被诉
四、重点把关鉴定环节，锁定鉴定要点，继续强化鉴定要点
1.鉴定前（案件受理到选定鉴定机构）
（1）起诉状中不提“事故”，鉴定协商时不主张鉴定“医疗事故”
（2）起诉时提交《医疗不当司法鉴定申请书》，鉴定协商时据答辩状锁定鉴定要点
（1）从病历着手，着重指出病历上不符合常规的疑点、漏洞，尽力使鉴定活动与争议要点有关联
（2）精心制作《鉴定意见陈述》，以法理说医理，力求同步或影响多数鉴定专家的思维方向
（3）否定“不是医疗事故”“符合规范”，申请重新鉴定 。 举例说明
五、庭审质证辩论代理
1.多份鉴定情况下――全部无效？部分有效？意见性证据与物证/书证性质之差异？
2.鉴定书被确定为唯一选用的情况下――所依据的证据属性，所得出的结论的科学性（逐一审查大、小前提、结论），患方主张的个别行为与鉴定意见所说明的全称肯定或全称否定性意见之间的关系（逻辑规则――大前提小前提逻辑值的真假――全称与特称判断之间的逻辑关系）。
3.全案辩论代理词
鉴定书有利以后，整个案件大功告成，不辩论也没关系，但委托人在旁听着医方的诡辩很难过，代理人不能不给委托人消气――还是要针锋相对的辩论，练口才，练辩才而已。（见案例一） **如此一路走来，无需上诉或上诉有据** 。
医方或鉴定书中常见的谬论与诡辩：
（1）答非所问/转移论题 （见慢乙肝答辩状）
（2）鉴定书中偷梁换柱/指鹿为马/以偏概全/轻率概括
（3）医方答辩自贬自贱/鼓吹医疗无用 （无因果关系论）
（4）混淆“病人的疾病”与“有疾病的人”（非医方责任论）
（5）抹杀人类“行为”的目的性、功利性（疾病自然发展论）
（6）混淆行为对象与行为主体（无损害后果论）
六、医务专业律师加律师团队力量，维护医患和谐
关于社会和谐，江平认为：
1.和谐社会要以私权为重要基础。
2.……
3.要建立一个和谐的社会，必须充分发挥社会组织的润滑剂作用。
多主体关系中不能只有一种声音，各种不同的声音交织在一起，才叫和谐，英文上的“交响乐团”就是这样来的。我们要建立一个和谐的社会需要对不同声音的尊重，需要不同声音的交错和谐，这才是国家的福祉。
只有让律师团队代表患方发出声音，
才有可能实现医患关系和谐 ！！
不只是为了病人，也是为了医生。
医生及其亲属随时都有可能成为病人。因此，为患方提供尽职尽责的医疗法律服务，能得到包括医生在内的全体自然人的尊敬；甚至会在促进医疗科学化规范化方面发挥潜在的作用，
如：松阳县人民医院。
谢谢那些不知名的、默默地将我推荐给正在为“是否医疗事故”寻找答案的患方当事人的律师朋友！
李雪云 联系方式：0571-5819150 13958175879 QQ：414001468
