——以集资类债权审核为例

    【内容摘要】自2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法”）实施以来，已有数千家企业因为符合破产条件而进入破产程序。在这些破产企业中，很多企业存在民间借贷的情况，有些企业及相关人员更是因为涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被追究刑事责任。管理人审查债权时依照民商事法律法规进行审查，而该行为同时涉嫌犯罪，这便引发了如何处理破产债权审核与刑事程序关系的问题。从程序上看，是等刑事判决生效之后再继续审理破产程序，还是破产程序和刑事程序分开处理；从实体上看，是依照刑事判决认定的损失额认定债权，还是直接依照民商事相关法律法规进行审核，成为摆在管理人和法院面前的难题。本人拟以此集资类债权审核为例，探讨债权审核中涉及刑民交叉问题的处置方法，以便提高破产债权审核效率，从根本上解决破产案件久拖不决的顽疾。

    关键词  破产债权审核；集资类债权；刑民交叉；公平原则；效率原则

    Justice delayed is justice denied（迟到的正义是非正义）-----英国法谚

    自《企业破产法》实施以来，浙江各级法院已经受理了数百家企业的破产申请。从各地破产案件审理情况来看，破产案件普遍存在久拖不决的现象，在已办结的案件中，审理期限在“一年以上”的案件比比皆是。普遍较长的破产案件审理周期在浪费司法资源、提高破产审理成本的同时也耗散了债务人企业本就非常有限的资源，根本上损害了债权人利益。

    整个破产案件中最核心的问题是资产清收和债权审核，而债权审核的快慢直接影响到破产案件的进展。由于浙江的民间资本比较活跃，许多企业存在着民间借贷的情况，有些企业及相关人员更是因为涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被追究刑事责任。其中，最常见的就是债务人及相关人员在集资过程中触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，这两个罪名均会引起刑民交叉问题。本文拟以此集资类债权[①]为例，探讨刑民交叉背景下如何处理破产债权审核与刑事程序关系的问题。由于刑事判决损失额与民事案件债权额认定的标准不同，管理人在审查债权过程中，不可避免地要考虑如何在实体上、程序上与刑事程序进行协调的问题。

    一、管理人的烦恼——从二则案例说起

    2012年，某律师事务所通过竞争方式先后被某基层法院指定为两个破产清算案件的管理人：

    第一个案子的债务人为房地产开发企业。2011年5月，某中级人民法院以债务人及董事长潘某犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪二个罪名判处潘某有期徒刑15年，且生效判决书在附件中罗列了每个受害人在非法吸收公众存款罪一案中的损失额。该损失额的计算方法为债权人曾经出借的所有款项金额扣除已经取回的本金和利息后的剩余额。但该受害人名单只包含了131个债权人，实际上与该企业存在民间借贷关系的债权人大概有200多位。部分债权人因为不服该损失额的认定而以民间借贷纠纷向相关法院起诉时，法院会以“原告起诉的该笔款项以非法吸收公众存款罪受害人的身份判决予以返还，且现已发生法律效力”为由直接驳回原告的起诉；对于未纳入非吸判决的债权人起诉，法院则按照正常民间借贷案件加以审理。由于上述刑事判决书认定损失额时，把债权人领取的所有款项直接从借款中（注：从第一笔借款开始计算，不管是否已经履行完毕）[②]扣除，因此是否纳入非吸判决对每个债权人的债权额影响很大。管理人在审查债权过程中，只好采纳了法院审判时的标准，区分是否纳入非吸判决对相同性质债权采用不同标准进行处理。很多债权人因此频繁向当地政府上访，理由是自己因为配合公安机关侦查而去做笔录，最终因为判决书里罗列了损失额而造成自己民事权益上的损失，而那些没配合公安机关调查的人员却可以按照正常借贷获得民事权益上的保障。同时，已经支付了全部或者部分购房款的几十个购房户隔三差五集中起来向管理人主张要求交房。管理人审查债权时碰到了前所未有的难度，债权人和购房户的抵触情绪非常严重。

    第二个案子的债务人为食品添加剂生产企业，2012年3月法院受理其破产申请前，该企业的经营性资产已经整体转让，破产受理时主要资产为1.4亿元左右的货币资金。目前，该企业及其董事长沈某因涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等多个罪名被检察院提起公诉。管理人接受指定后，债权审查过程中，受理法院以破产债权认定需要结合生效刑事判决为由，要求管理人等刑事判决生效后开始认定债权。但考虑到该刑事案件非常复杂，法院短期之内难以作出一审判决。于是，债权人纷纷跑到管理人及当地政府处反映情况，要求尽快确认债权及分配现有的1.4亿货币资金。

    上述第一家企业从2006年底开始停工，第二家企业则是从2010年10月左右开始停止向债权人按时支付利息，财务困境均已存在很长时间。两家企业的债权人本指望通过破产程序尽快获得清偿，可是两个案子均因为刑事判决的原因使破产程序拖延很长一段时间。如果不能妥善处理好刑事程序与破产程序的关系，将会对债权人的权益造成很大的损害，客观上影响社会稳定，有违《企业破产法》第一条规定的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的立法宗旨。

    二、集资类债权审核中涉及刑民交叉问题的不同处理方法

    集资类犯罪一般都会引起刑民交叉问题。而当破产企业同时存在债务人或相关人员因涉嫌非法集资等犯罪被职能机关查处时，便引发了破产债权审核时如何处理刑民交叉问题的难题。在实体上与程序上如何实现破产程序与刑事程序的有效衔接，实务中存在不同做法。

    第一种做法，即破产程序与刑事程序相互独立，集资类债权的审核不以刑事判决生效为前提。在纵横集团等六家公司合并重整案件中，浙江省绍兴市中级人民法院于2009年6月12日裁定受理纵横控股集团有限公司等六家公司的破产申请。2009年9月23日，第二次债权人会议通过了上述六家公司合并重整的决议。2009年11月30日，受理法院裁定确认大部分债权人的债权。2010年年初开始，重整投资人开始陆续清偿债权人的债权。而纵横集团等六家公司的董事长袁柏仁涉嫌非法吸收公众存款罪的一审刑事判决则在2011年3月份才由一审法院依法做出。纵横集团等六家公司合并重整案件中，纵横集团等六家公司的破产程序独立于其董事长袁柏仁的刑事追诉程序，很大程度上提高了破产程序的效率，使债权人获得清偿的时间大大提前。另外，2012年2月3日，立人集团董事长董顺生因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关采取强制措施。数月后，温州市中级人民法院立案受理立人集团破产清算一案，经过债权审查，立人集团于2012年底进行了第一期破产债权清偿，清偿债权比例为10%。而2013年5月份，温州市中级人民法院才立案受理立人集团六位高管涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件，目前尚未作出一审判决。

    第二种做法，即破产程序服从刑事程序，待刑事判决生效后直接以刑事判决书认定的结果确认债权。上述房地产开发企业和食品添加剂生产企业破产案件中，受理法院承办人员就是认为必须等刑事判决生效后才能继续进行集资类债权审核，且债权审核结果也必须依照刑事判决书认定的损失额进行确认。

    三、刑民交叉背景下破产债权审核不同处置方法的法理评析

    传统法学理论一般把分析的重点放在破产的公平和公正方面（faimess and equity aspects）。从经济学的角度，表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境，经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出，即社会成本最小化的法律工具[③]。因此，破产法的价值基础在于公平和效率，而上述第二种做法则与破产法的价值要求相违背：

    第二种做法可能导致同一性质债权不同处置方法，有违破产法的公平理念。正如上文第一个案件中所述的一样，被纳入刑事判决非吸损失额的债权人，只能按照损失额确认其债权，而未纳入刑事判决非吸损失额的债权人则可以按照正常民间借贷确认债权额。两者的差别在于，非吸损失额是把债权人取得所有款项直接从本金中扣除，剩余金额作为损失额；而民间借贷则保障债权人借款期间内取得的合法利息，只有超过法律规定限额的利息才不受保护。举一个例子，某债权人于2010年1月1日向债务人提供借款100万元，约定月息4分，债务人支付了4个月利息后停止支付利息。同时，2012年1月1日债务人的破产清算申请被法院受理，其负责人也因为涉嫌非法吸收公众罪被检察机关提起公诉。如果依照非吸标准进行认定，该债权人损失额为1,000,000-4×40,000=840,000元。如果按照民间借贷标准进行审核，为简单起见假设从借款开始至破产受理日一年期同期银行贷款利率均为6%，则同期银行贷款利率4倍为年利率24%，折合月息2分，超过月息2分的部分从本金中扣除。则债权人剩余债权本金为1,000,000-1,000,000×（4%-2%）×4=920,000元[④]。同时，由于债权人自债务人停止支付利息至破产受理日期间的利息为920,000×2%×20=368,000元。以上合计，债权人的债权金额为920,000+368,000=1,288,000元。两者相差1,288,000-840,000=448,000元。如果债权人曾经多次出借而且某些债权已经清偿完毕的情况下，由于非吸损失额可以从第一笔借款开始扣除，而民间借贷只能针对未履行完毕的那笔借款进行计算，则债权人之间的差距更加大。上述第一个案件中，受理法院就是考虑到单纯依照非吸损失额认定债权容易导致不公平，经过和当地政府沟通后要求管理人依照非吸损失额确定本金，然后从债务人房地产项目停工时依照月息1.2%[⑤]计算至破产案件受理日。

    这里，有些人可能提出如下质疑：上述不公正的情况是由于公安机关立案侦查时未将全部被害人纳入侦查范围所导致的，如果能做到所有集资情况都能纳入刑事判决书认定范围，那么所有债权人仍能达到公平处理，也不会有上述情况的发生。因此，可以考虑对刑事程序遗漏的情况重新侦查并提起公诉，争取所有集资情况都能在刑事程序中进行认定。且不论在实践中能否真的做到这点，就算技术上真正可行的话，有一个问题也是需要我们关注的，即债务人为他人提供担保，担保人以担保债权为由申报债权的情况。由于该种情况不能纳入非法吸收公众存款罪的非法吸收数额和损失金额，此时这类债权仍可以依照正常借贷进行计算利息，仍然会有不公平的情况发生。尤其是浙江企业互保情况众多的情况下，这种情况存在的可能性大大增加。综上，如果采用第二种方法处理破产程序中的刑民交叉问题，我们需要仔细考虑因此引发的公平问题。

    第二种做法可能导致破产程序无限期拖延，有违破产法的效率要求。由于破产程序中涉及的集资类犯罪大部分受害人众多，集资金额巨大，情况复杂，从公安机关立案侦查到刑事判决生效可能需要几个月时间，有些甚至达到好几年。如果一味要求破产程序中债权认定结果需要以刑事判决的损失额作为依据，那么在刑事判决生效前，管理人便无法审查此类债权，债权分配方案也无从谈起。由于大部分破产企业从财务状况恶化到人民法院受理其破产申请可能已经间隔很长一段时间，如果还要让债权人陷入此种无法估计的等待中，可能加剧债权人的抵触情绪，容易引发社会群体性事件，进而造成社会不稳定。

    《企业破产法》第四十六条规定，“附利息的债权自破产申请受理时停止计息[⑥]”，债权人等待生效刑事判决的过程中，他们在此期间内损失的孳息无法通过破产程序获得补偿。如果再考虑物价上涨和货币贬值的因素，他们的权益将遭受更大的伤害。

    采用第二种处理方法可能导致债务人无法享受《企业破产法》规定的优惠条件以妥善处理债务危机的尴尬。上述第一个案子中，该房地产开发企业于2006年底停工，在当地政府协调下，期间多个主体想要注资实施 “救盘”行动，均因法律关系复杂而无法顺利实施。根据评估机构出具的专项评估报告，目前该企业所开发的烂尾楼资产为3.2亿左右，如果全部依照刑事判决损失额认定方法审查债权，目前该企业的负债为2亿左右，资产大于负债，不符合破产清算条件。

    当然，《企业破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”。根据该条文规定，企业虽然目前没有达到“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的要求，但是有明显丧失清偿能力可能的，可以实施破产重整。但如果把全部集资债权人纳入非法吸收公众罪损失额认定范围，那么大部分的债权人损失额为0，这些人通过破产程序将无法获得清偿，由此可能引发新一轮的集中上访等妨碍重整计划实施的情况，重整计划顺利实施的可能性大打折扣。

    因此，采用破产程序服从刑事程序的处理方法，可能造成部分企业不符合破产条件，无法享受到《企业破产法》规定的一些诸如自破产受理日开始停止计息、财产保全措施解除、执行措施中止等有利于事件整体处置的优惠条件。

    从法律上看，破产程序中也不可能完全依照刑事程序处理债权债务纠纷。《刑法》第三十六条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的刑事判决书中，法院一般会在判决书中列明赃款赃物继续予以追缴，发还各被害人。而破产程序则单独规定了一节“破产财产的变价和分配”章节，刑事程序和破产程序关于债权实现的方式各不相同。虽然刑事程序可以通过追脏方式处理集资类犯罪被害人债权问题，但是其他债权人只能通过破产程序处理债权清偿事宜。两类债权分开处理，显然不符合经济原则，而且也需要厘清追脏和民事赔偿责任哪个优先的问题，实施难度较大。因此，实践中法院和管理人一般在审查债权时依照刑事判决结果进行认定债权金额，但是债权分配环节则通过破产程序实现。这种分开处理的方式加大了处理问题的难度，实际上也架空了判决书中关于追脏的条款，使判决书的权威性大打折扣。因此，既然不可能完全依照刑事判决的追脏条款来处理集资类受害人的债权问题，还不如直接由管理人依照民事标准来审核债权。

    1998年4月21日，最高人民法院颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该规定被视为“先刑后民”的直接规定，大部分审判机关在实务中也采取了先刑后民的做法。如果法院在审判过程中发现经济纠纷涉嫌犯罪的，一般会裁定中止审理，然后移送给公安机关或检察机关。对于民事判决在先而刑事判决在后的情况下，如果最终查明民事案件被告行为已经构成犯罪的，也会通过审判监督程序撤销原来民事判决。如2008年6月29日，李绍国被传销活动组织者杨绍洪所骗，将69,800元汇入杨绍洪账户。2008年7月3日，杨绍洪将李绍国传销活动所得返利19,000元汇入李绍国账户，余款未还。李绍国遂起诉至重庆市江津区人民法院，要求退还50,800元并赔偿资金占有损失。重庆市江津区人民法院审理后，于2009年6月3日作出（2009）津法民初字第1700号《民事判决书》，判决杨绍洪返还李绍国50,800元，并支付资金占用损失。2010年5月19日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2010）沙法刑初字第316号《刑事判决书》，判决杨绍洪构成组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元，并责令退赔李绍国经济损失50800元。2010年6月4日，杨绍洪申请再审，重庆市第五中级人民法院认为杨绍洪收取的投资款系刑事犯罪所得赃物，已经重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第316号刑事判决退赔，不属于民事活动中的不当得利，最后判决撤销了（2009）津法民初字第1700号《民事判决书》，并驳回李绍国的诉讼请求。[⑦]

    但是，正如浙江省湖州市中级人民法院在吴国军诉陈晓富、王克祥和第三被告德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷一案二审中认定的一样，“合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥、中建公司的上诉理由不能成立”[⑧]。因此，在债务人的集资行为同时构成犯罪的情况下，不能一概认定合同无效，而直接依照刑事判决书认定的损失额认定债权。同样，在破产程序中，管理人也可以依照正常的民间借贷债权审核标准进行审核，在有必要的情况下参考刑事判决书中的事实认定内容。

    令人可喜的是，2013年2月20日，浙江省高级人民法院颁布了《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》，该文件第四条规定，“企业构成破产原因，企业及其相关人员涉嫌非法集资等犯罪活动，……民间借贷纠纷和涉嫌非法集资等犯罪活动可以分别处理的，在做好相关协调工作的前提下，分别依照《企业破产法》的规定集中解决民间借贷纠纷和查处涉嫌非法集资活动。受理企业破产申请后，对追究债务人刑事责任的财产保全措施和执行程序，要依法解除保全、中止执行。”第八条规定，“民事判决、调解书生效后，民间借贷当事人及相关人员的行为因涉嫌非法集资等犯罪被职能机关查处的（包括人民法院作出生效刑事判决），不宜轻易受理对生效民事案件的再审申请和提起审判监督程序推翻生效民事案件对借贷合同效力的确认。”依照该文件，破产程序中对集资类债权的审核工作也可以直接依照《企业破产法》的规定进行处理。

    四、结语

    公平和效率是破产程序中必须贯彻的两个基本原则。管理人在审查债权过程中碰到刑民交叉问题时，必须考虑破产程序的特殊性，应该根据不同情况，采取不同处理方法：

    在法院受理之前，已经有生效刑事判决认定犯罪事实的，生效刑事判决对债务人及相关人员犯罪行为的确认，对于管理人审核债权具有拘束力。管理人在债权审核时，必须依照刑事判决书认定的事实依照民商事类法律法规的相关规定审查债权。由于刑事判决损失额的认定标准与民商事案件审判标准不同，因此，管理人债权审查后的债权额可能会与刑事判决书的损失额不同。

    在法院受理破产申请后、法院裁定确认前，债务人及其相关人员同时因为涉嫌犯罪被职能机关查处的，必须注意破产程序与刑事程序之间的协调。尤其是注意管理人与职能机关之间对相关事实的核查不应该有出入或者遗漏。管理人审查债权与刑事程序相互独立，不需要以刑事判决的生效为前提。但是，如果管理人认为某笔债权在借款事实方面存在争议的，必须及时移送公安机关进行侦查，待事实查清之后再确认债权。

    对于大部分债权人的借款事实已经核查清楚，只剩下少数债权人的借款事实需要经过刑事程序进行核查的，可以在债权人会议中由法院确定其临时债权额进行表决，并在破产财产分配时，依照其申报金额全额进行提留，待债权额最终确定时再进行分配。

    在人民法院裁定确认债权后、破产程序终结前，债务人及其相关人员同时因为涉嫌犯罪被职能机关查处的，如果刑事程序认定的事实与管理人审核债权时认定的事实确有出入的，管理人可以依照事实情况调整债权，并交由法院参照审判监督程序重新进行裁定确认[⑨]。否则，管理人不宜以生效刑事判决为由推翻人民法院对债权审核结果的确认。人民法院也不宜轻易受理对债权确认的再审申请和提起审判监督程序推翻对债权审核结果的确认。

    破产终结之日起两年内，经过刑事程序发现原来破产债权审查确有错误的，除对债权额依法重新调整外，还可以依照《企业破产法》第一百二十三条的规定追回财产，并且进行补充分配。如果债权人行为涉嫌相关犯罪的，可以移送公安机关依法进行处理。