内容摘要：在离婚案件中，一般要解决的有三类问题：婚姻关系的解除；共同财产的分割及债务的承担；子女抚养权的归属。而又以婚姻关系的解除为基础。在我国法律对于子女抚养权归属没有明确的规定，在实务中造成很多困难。有的案件由于双方抚养条件相当，而又就归哪方共同生活无法达成一致意见时，往往为了子女，而放弃离婚的诉请。而事实上在婚姻关系名存实亡的状态下，由于子女归哪方共同生活不定而不得不维持下去，对三方都是不利的。尤其在父母双方对子女都要求与其共同生活的情况下更是如此。
关键词：父母子女关系 抚养权 抚养权的归属
一、父母子女关系是抚养权存在的基础
（一）父母子女关系的分类
父母子女关系也称为亲子关系，“亲”指父母，“子”指儿女。亲子关系是婚姻关系中血缘关系最近的、联系最密切的，是婚姻家庭关系中的核心部分，这一关系调整的好坏，轻则关系家庭的和睦相处，重则关系国家长治久安。
根据我国婚姻法规定，父母子女关系可分为两大类：1、自然血亲父母子女关系。包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。前者是基于男女双方结成夫妻关系，在婚姻关系成立的基础上所生子女。后者是在双方没有建立婚姻关系或一方与婚外异性所生子女，而与其生身一方形成非婚生父母子女关系。2、拟制血亲父母子女关系。所谓拟制血亲是指虽没有自然血亲关系，因法律规定的事项成就而从法律上认为具有血亲关系。包括养父母和养子女关系和继父母与形成抚养关系的继子女关系。前者应根据《收养法》的规定办理：可以作为被收养人的包括不满14周岁而具有下列情形的人：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童及生父母有特殊困难无力抚养的子女。收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可不受未满14周岁的限制。作为收养人应同时具备无子女、有抚养能力、未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病、年满三十周岁的条件。无配偶的男性收养女性的，还应当具备收养人和被收养人的年龄应当相差40周岁的规定。收养还应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养查找不到生身父母的弃婴和儿童，办理登记的民政部门还应当在登记前予以公告。收养关系成立后，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与生子女及其他近亲属的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。收养关系可以解除，但应当到民政部门办理解除收养关系的登记。
从上述分类可以看出，自然血亲在父母子女之间存在有血缘关系，这种血缘关系是与生俱来的，不是能够通过宣告或者法律途径得以解除的。而拟制血亲关系，成立的基础是具有符合法律规定的条件，因此，在双方协商一致，或者具有法定情形，经一定的程序可以解除。实践中有的父母由于子女有虐待父母或不尽赡养义务的行为，父母单方面提出解除父母子女关系。从法律上讲是不能成立的。而拟制血亲关系，在具备相应条件时，是可以解除的，但不能排除子女支付抚养费用的义务。
随着科学技术的发展，基因技术的不断进步和突破，人工生育技术也不断运用到现实生活中来。在给不育家庭带来福音的同时，给社会伦理、社会学界、法律界带来不小的冲击。人工生育包括人工受精、试管婴儿和代孕母亲。我国《婚姻法》没有对这样是否形成父母子女关系作出规定。针对现实生活中存在的人工生育问题，最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女应视为双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。其他类型的人工生育技术所带来的法律问题，有待于法学界研究解决。
（二）父母对子女的权利义务
（1）抚养义务：
抚养义务主要是指父母对于未成年子女及无法独立生活的成年子女从经济上给予其生活、学习、医疗必须的费用，以使其能正常生活。
(2)教育义务：
为使子女有健康的心智、健壮的体魄。父母有对子女进行养育和教化的义务，不仅包括身体，而且包括良好的思想品德和审美能力。
（3）管教和保护未成年子女的义务
在未成年人沾染不良习气时，父母有管教权，可以给予必要的家庭处分。这种奖惩权能为习惯法所认同，在制定法中尚无体现。在未成年人受到伤害时，父母有代理未成年子女进行索赔的义务。
（4）接受子女赡养和扶助的权利：
父母在年老，丧失劳动能力时，子女有给付赡养费的义务。在自然血亲父母子女关系中，这种义务自不待言。在拟制血亲父母子女关系中，养子女、形成抚养关系的继子女也应当履行这种义务。在解除抚养关系时，年老或丧失劳动能力的养父母也可以要求养子女支付必要的抚养费用。
（三）子女对父母的权利义务
（1）赡养扶助的义务：
《婚姻法》第21条规定：“子女对父母有赡养扶助的义务”。子女不履行赡养义务的，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女支付赡养费的权利。
赡养老人不仅是我国的传统美德，也是法律的强制性规定。在我国现阶段，社会保障体制还不很健全的今天，家庭养老，仍然是社会的主要养老手段。即使对于没有尽到抚养义务的父母，也不能以此为由，不尽赡养义务。
（2）未成年或生活不能独立的子女有要求父母抚养教育的权利，父母不履行抚养义务时，子女有权要求父母给付抚养费的。
父母子女有相互继承遗产的权利。我国《继承法》第10条规定：“遗产按照下来顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”父母子女的继承权利基于血亲身份而取得，这种血亲身份包括自然血亲和拟制血亲。《继承法》规定：“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和形成抚养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。”
二、抚养权的性质及理论基础
抚养权是在扶养权项下的一项权能，是指长辈对于晚辈的抚养教育的权利。现行扶养制度没有在婚姻法中作出专章或专节的系统规定，而是散见于《婚姻法》和司法解释等法律法规中，表现为规定一定范围亲属间依法发生法定的扶养权利义务关系。主要有夫妻之间的扶养、父母子女间的抚养、祖孙间的扶养、兄弟姐妹之间的扶养。本文主要探讨的是父母子女之间的抚养。
（一）抚养权的性质
抚养权是由于父母子女血缘关系的存在，而形成的法定权利义务。我国《宪法》规定：“父母有抚养未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”《婚姻法》规定，：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助义务”，“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求付给抚养费的权利。”“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”
抚养权既是权利又是义务，属于私法的范畴，只能发生于法定的亲属之间。一方享有受对方抚养的权利，同时也应承担扶养对方的义务。
（二）抚养的方法
在现代社会，抚养的方式主要有两种：一是共同生活的抚养，即被抚养人与抚养人共同居住，进行直接抚养；另一种是不共同生活，定期支付抚养费的抚养。
三、我国关于父母离婚时子女抚养权归属的规定
（一）、1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定：
1、两周岁以下的子女，一般随母亲共同生活，除非有下列情形：
（1）母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
（2）母方有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活；
(如对子女有遗弃、虐待等行为)
（3）因其他原因，子女确无法随母生活的。
(如母方被处以刑罚、被劳动教养、有严重残疾、母方经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，母亲品行不端如有赌博、吸毒等恶习的)
（4）父母双方协议2周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的。
2、两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，主要考虑以下因素：各方经济状况、个人素质、生活环境、对子女的责任感、以及与子女的感情亲密程度等，但一方有下列情形之一的，可予优先考虑随该方共同生活：
（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，（《妇女权益保障法》第46条对此有明确规定）；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
（5）一方离婚后再婚困难的，可以作为优先因素加以考虑。
（6）子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并有能力协助照顾孙子女或外孙子女的。
3、十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争议的，应考虑子女本人的意见。
4、父母双方抚养子女的条件相当，双方都要求与子女共同生活，但子女单独与祖父母、外祖父母共同生活多年，并且祖父母或外祖父母也要求与孙子女或外孙子女共同生活且有抚养能力的，可以作为子女随父或母共同生活的优先条件考虑。
5、在有利于保护子女权益的前提下，可以考虑轮流与子女共同生活。
6、父母离婚后确定的子女抚养方式，在一定条件下，可以根据父母双方或子女的实际情况的变化依法予以变更。
（二）养父母与养子女之间的关系，适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，因此，养父母离婚时与养子女之间的权利义务关系并不消除，无论归哪方共同生活，仍然是养父母双方的子女。在特殊情况下，经养父母与有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，对未成年养子女，可以变更抚养关系，改由养父或养母一方抚养，也可以解除抚养关系，归生父母抚养。但此种解除，应符合《收养法》的规定，不得侵害未成年养子女的合法权益。
（三）继父母与形成抚养关系的继子女之间的权利义务关系也应适用于《婚姻法》关于父母子女之间的权利义务关系的规定。但情况又比较特殊，对继父或继母与受其抚养教育的继子女在离婚后不愿继续抚养的，可以由其生父母抚养；对由继父母抚养而以成年的继子女，他们之间的权利义务关系不因离婚而消除，只有继父母或者继子女一方或双方要求解除时，才可以依法解除，但继子女应当承担生活困难或无劳动能力的继父母的生活费用。
四、实务中抚养权争议种类
在司法实践中，父母离婚时，所要争夺的抚养权，其实是在争夺共同居住生活的抚养权，而不是给付抚养费的抚养方式。抚养权除与子女共同生活方式以外，还有给付抚养费的抚养方式，两方面的规定构成了完整的抚养权。虽然在司法实务中，与子女共同生活的一方有时不要求对方支付抚养费，但不等于对方就放弃了抚养权或支付抚养费的义务。根据《婚姻法》的规定，至于抚养费是子女的权利，在今后的生活中如果确有必要，是可以要求支付抚养费的一方增加支付费用的。争夺的这种抚养权与《民法通则》中关于监护权的规定更为相近。根据《民法通则》第十六条规定，未成年的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；可见，监护是有顺序规定的。在父母离婚时究竟该由父或母哪方抚养？婚姻法只有原则性的规定：双方协商确定；在协商不成时，根据各方的实际抚养能力结合有利于子女健康成长的要求决定。
（一）离婚时父母双方都要求与子女共同生活
在司法实践中，这一类型比较普遍。由于双方都认为自己的抚养条件优于对方或认为子女归对方抚养，会对子女成长不利。为达到这一目的，不惜带子女离开原住所远走他乡，将子女藏匿不让对方相见者有之。在子女究竟归哪方生活争执不定，而双方的抚养条件又无明显优劣时，甚至可以放弃离婚诉讼。这样，子女的随哪方抚养在离婚案件中已经上升为主要争议，这一问题不解决，长期处于这种没有婚姻基础的家庭中，对于三方的生活、工作将产生极为不利的影响。尤其是对于心智尚未发育成熟的未成年子女来说，其影响将会是终生的。
（二）父母双方都不要求与子女共同生活
在司法实践中，这种情况比较少见。主要原因有：父母一方或双方缺乏责任感，对于子女没有必要的爱心；父母一方或双方长期打工在外，多年形成独来独往的生活习惯，对于与子女共同生活产生恐惧或无所适从的心里；子女从小由祖父母或外祖父母带大，父母与子女之间没有感情。
（三）在父或母一方死亡，由祖父母或外祖父母要求抚养
我国计划生育工作开展20多年来，家庭的结构在逐渐变小，独生子女到现在也也到了结婚的年龄。在离婚案件中，就会形成离婚的是年轻的夫妻，在背后起推动作用的是其后的父母。再加上对于传宗接代思想的根深蒂故。祖父母或外祖父母也加入到争夺孙子女或外孙子女的行列中来。尤其在父死亡的情况下，父方和祖父母为争夺孙子的共同生活权问题上，表现的更为突出。
五、抚养权归属的完善途径
产生上述问题的原因是多方面的，有的是由于受我国古代独特的婚姻制度、宗祧继承制度的影响；有些是对我国法律制度不够了解造成理解上的偏差。解决这些问题，需要一个过程，但解决的方法却也值得我们研究。
（一）加强法治宣传，提高法律素养。如：自然血亲父母子女之间的关系，不因父母的离婚而消除；抚养方式的转变并不是抚养权的有无，与子女共同生活的一方并不是就独自享有对子女的抚养权。婚姻法规定与子女共同生活的父或母在有侵害子女利益的情况下，经对方提出诉讼，抚养方式是可以变更的；不与子女共同生活的一方有支付抚养费的义务，这本身也是抚养的一种方式。这种法治宣传尤其要大力发挥法官的释明权，多方向离婚双方当事人进行宣传，效果会更好。
（二）对于父母双方都要求与子女共同生活的离婚案件，也可以协议由双方轮流与子女共同居住生活。这样既有利于子女的健康成长又有利于缓和双方的矛盾，不至于将离婚的负面影响发展到对社会的负面作用上来。
（三）完善法律制度。我国婚姻法在子女抚养制度上，注重的是子女获得抚养费的规定。对于离婚时子女抚养方式中归哪方共同生活的归属问题规定的不够清楚，似有使人混同于共同生活是抚养权的单一意义所在，而支付抚养费并不是抚养权的一种的误区之中。因此，有必要在婚姻家庭法中增加监管权的规定。监管权是指与子女共同生活的一方主要对子女进行精神上的安慰，生活上的照顾，是抚养权的一种方式。完善探视权制度，在探视时间、地点的规定上，积极发挥基层组织的作用，这样可以消除与子女共同生活一方的顾虑，防止侵害未成年子女合法权益的情况出现，也可以为是否终止探视权提供证据。
离婚案件中，子女抚养权的归属问题是一个关系到家庭和睦，社会和谐的大事，在立法和司法中不可以不慎。
参考文献：
1、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社，1997年版。
2、杨大伟主编《亲属法》，法律出版社，1997年版。
3、张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社出版，1997年版。
