会议时间：2015年5月17日（周日）下午14:00-17:00

　　主办单位：杭州市国际贸易专业委员会、杭州市国际投资专业委员会

　　会议地点：浙江天册律师事务所会议室

　　主讲嘉宾：肖刚博士

　　参会人员：杭州市国际贸易专业委员会委员、杭州市国际投资专业委员会委员及部分非委员律师及企业代表，共计20余人。

　　会议主持：杭州市国际贸易专业委员会主任沈文文律师

　　会议内容：

　　2015年5月17日，由杭州市国际贸易专业委员会、杭州市国际投资专业委员会联合举办的“美国合同法专题之合同法基本原则”讲座在杭州召开。

　　中国作为美国第一大进口来源地、第二大贸易伙伴、第三大出口市场，在两国间的贸易、投资额与日俱增的过程中，大量社会问题，包括法律问题不可避免地出现。为了更好地服务客户，解决国际贸易、国际投资行为产生的法律纠纷以及防范相关的法律风险，本次讲座以美国合同法为主题，就合同法的基本原则进行分析与探讨。

　　杭州市国际贸易专业委员会委员、杭州市国际投资专业委员会委员及部分非委员律师及企业代表，共计20余人参加了讲座。

　　王立新副会长出席讲座并就涉外业务拓展、涉外法律基本原则的重要性及鼓励律师不断学习等内容进行讲话，杭州市国际贸易专业委员会主任沈文文律师主持会议。

　　华立集团股份有限公司生物质资源事业部总经理、美国Widener大学法学博士（JD）肖刚先生就本次讲座进行了全英文授课。

　　一、英美普通法系与大陆民法法系的区别

　　肖刚博士在简要介绍其在山东大学获得法律本科学位、乔治梅森大学法学院获得法律硕士学位、美国威德勒大学获得法律博士学位的学习生涯以及在美国十多载的从业经历后，进入讲座主题。首先探讨的问题就是英美普通法系与大陆民法法系的区别。主要区别从以下几个方面进行分析（一）法律渊源不同。大陆民法法系是成文法系，它的法律渊源包括立法机构制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括判例。英美普通法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，并且判例法在整个法律体系中占有重要的地位。（二）法律结构不同。大陆民法法系习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美普通法系习惯用单行法的形式对某一类法律问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干的。（三）法官的权限不同。大陆民法法系强调法官只能援用成文法中得规定来审判案件，法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美普通法系法院的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。（四）诉讼程序不同。大陆民法法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美普通法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种抗辩式程序同时存在的是陪审团制度。

　　二、如何正确理解“合同”

　　（一）“合同”是一种“允诺”（Promise）

　　肖刚博士就合同的理解提出其观点，即“合同”就是一种“允诺”，并通过两个判例Baileyv.West[Baileyv.West,105R.I.61,249A.2d414(1969).]和Lucyv.Zehmer[Lucyv.Zehmer,196Va.493,84S.E.2d516(1954).]的案情简要及判决结果对“允诺”进行了解释，即双方或多方（合理人标准的双方或多方）共同订立合同的意图，并且该意图是真实、可信的。

　　（二）执行“允诺”的原则

　　允诺要得到履行需建立在一定的原则上，肖刚博士通过判例分析及审判要点归纳，讲解了以下两大原则：

　　1.对价原则（TheConsiderationDoctrine）

　　“对价原则”被称为理论与规则之王，肖刚博士通过两个判例Hamerv.Sidway[Hamerv.Sidway,124N.Y.538,27N.E.256(N.Y.1891).]和InreGreene[InreGreene,45F.2d428(S.D.N.Y.1930).]对“对价原则”形象地进行了解释，即允诺在法律上的履行，只有当允诺作为一种交换条件作出时才是合理的，没有对价的允诺仅仅是一件礼物，而为对价所作出的许诺或者履行才构成一个合同。在两个判例的基础上，肖刚博士对“对价原则”进行了深入的分析，例如对价需充分但无需适当以及过去的对价不是对价等等。

　　2.允诺禁止反言原则（TheDoctrineofPromissoryEstoppel）

　　作为“对价原则”的例外，“允诺禁止反言”原则也通过Rickettsv.Scothorn[Rickettsv.Scothorn,57Neb.51(1898).]和Hassev.Cardoza[Hassev.Cardoza165Cal.App.2d35(1958)]这两个判例进行了解释和分析，即承诺如果是在承诺人通过合理的推测可以预见到能够引起受承诺人的行为或负担，并且的确引起了该行为或负担的情况下做出的话，如果只有通过履行承诺才能避免不公正，则该承诺必须予以履行.

　　三、债的履行

　　（一）实质性履约原则（SubstantialPerformanceDoctrine）

　　合同双方应当按照合同的约定履行各自的义务，当合同一方并未完全履行合同义务，但实质性地履行了合同，则另一方的付款义务并不因此解除，当然他可以根据不完全的或者有瑕疵的履行请求损害赔偿。OWGrunv.Cope[OWGrunv.Cope,TexasCt.CivilApp（1975）]从签订合同的目的以及受害方的期待利益出发，揭示了实质性履约的程度问题。

　　（二）履行不能（ExcuseofNon-Performance）

　　履行不能制度类似于中国的不可抗力制度，Taylorv.Caldwell[Taylorv.Caldwell,King’sBench,3B.&S.826,122Eng.Rep.309(1863).]适用的就是这一制度，即因法律承认的免责条件的发生，而合同方获得免责的情况。该案中因旅馆失火使得合同目的无法实现，且合同中也未对灾害的发生做出约定，最终法院判决双方均无过错，而豁得免责。

　　四、不履行的救济（RemediesforNonperformance）

　　当合同一方违约时，美国合同法倾向于赔偿金形式的补救方法，肖刚博士简要介绍了受损害一方有权获得如果合同完全履行所产生的利益的预期赔偿金原则（TheExpectationDamagesDoctrine）和较多适用于不动产买卖，或者产品独特且非常难以获得的情况下受损害一方所适用的特殊履行救济（SpecificPerformance）。

　　五、与会律师及企业代表与肖刚博士积极互动

　　在讲座结束之后，与会的律师及企业代表均积极踊跃地就其所关注的问题与肖刚博士进行交流互动。