2016年11月25日，由市律协行委会具体举办的“土地出让合同争议作为行政案件审理后的问题与对策”第一次研讨会在市律协大会议室举行。浙江大学法学院章剑生教授、浙江省高级人民法院行政庭蒋中东庭长、杭州市中级人民法院行政庭张波庭长应邀参加了本次研讨会，市行委会主任、浙江天册律师事务所合伙人蒋朝镖律师主持会议，委员律师、政府国土部门代表及非委员律师等，共计60余人参加。
本次研讨会立足于土地出让合同争议作为行政案件审理后出现的问题，由章剑生教授和蒋中东庭长、张波庭长分别各自在行政法律研究及审判领域的丰富经验，发表了深入的介绍和分析，并与在做参会人员进行积极的互动。
上半场由章剑生教授和蒋中东庭长主讲。章剑生教授基于对相关裁判文书的阅读研究，以及对法律条文的理解，提出了“行政协议的条款能否构成行政决定的法定依据”、“正当程序能否适用于行政协议的变更或解除”、“认定行政协议无效的依据性问题”等八个方面的问题，并进行了深入的分析和解读。之后，蒋中东庭长以“行政协议作为行政案件审理在审判实践中的思考”为主题阐述了其在审判实践中的思考及感受，并且提出了行政协议作为行政案件审理应当“有利于更好的保护行政相对人的合法权益、监督行政机关守信践诺、维护社会的公共利益和行政管理秩序”的“三个有利于”原则，对法院审判及律师办案思路有着重大的指导意义。下半场张波庭长从行政协议效力审查、前置条件审查以及行政协议案件中起诉期限及诉讼时效问题四大方面出发作主题发言，结合具体例子介绍土地出让合同争议审判实践中的问题及经验。
蒋朝镖律师提出，土地出让合同作为行政案件审理是一件大事情，涉及的案件标的大影响也大，这是第一次研讨会，是行委会的一项重要工作，以后还会继续深入开展，帮助行政法律师们把这一块业务知识吃透。
附：本次研讨会综述，记录了各位专家发言要点，供大家参考。
“土地出让合同争议作为行政案件审理后的问题与对策”第一次研讨会会议综述
会议时间：2016年11月25日（周五）下午14：00-17：00
主办单位：杭州市律协行政业务委员会
会议地点：杭州市律协大会议室，杭州凤起东路207号中豪五福天地B幢1号楼10楼
主讲嘉宾：浙江大学法学院章剑生教授
浙江省高级人民法院行政庭蒋中东庭长
杭州市中级人民法院行政庭张波庭长
参会人员：杭州市律协行政委员会委员、政府国土部门代表及非委员律师等，共计50余人。
会议内容：
2016年11月25日，由杭州市律协行政委员会举办的 “土地出让合同争议作为行政案件审理后的问题与对策”第一次研讨会在杭州召开。
本次会议邀请了浙江大学法学院章剑生教授、浙江省高级人民法院行政庭蒋中东庭长、杭州市中级人民法院行政庭张波庭长分别从各自在行政法律研究及审判领域的丰富经验，就土地出让合同争议作为行政案件审理后的问题与对策等方面作了介绍和分析。市律协行委会主任、浙江天册律师事务所蒋朝镖律师主持会议。
一、浙江大学法学院章剑生教授的发言要点
章教授认为在新行政诉讼法实施的一年多时间里，关于行政协议的相关的问题出现较多。通过对相关裁判文书的阅读研究以及对法律条文的理解，章教授提出了如下8个问题：
1.行政协议的条款能否构成行政决定的法定依据
在现行的行政诉讼制度中，行政机关只能作为行政诉讼的被告，若行政相对人不履行其合同义务，通常而言，行政机关会通过对其作出行政决定的方式，要求行政相对人履行相关合同义务；若行政相对人拒绝履行，则申请法院强制执行。在此情况下行政协议的条款能否作为行政机关作出上述行政决定的法定依据之一？章教授认为，此时行政协议可以构成行政机关作出上述行政决定的法定依据。
2.正当程序能否适用于行政协议的变更或解除
一般而言，当法院在审理普通行政案件时没有可以适用的法定程序时，会引入正当程序原则对行政行为进行审查。但从现有关于行政协议的案例来看，法院还未对行政协议的变更和解除行为提出正当程序的要求。关于这一点，章教授认为，行政机关单方行使变更解除权，本质上属于行政决定而非协议行为，在此过程中若不引入正当程序，则可能对行政相对人的权益造成巨大的损害，故应当有正当程序的要求，在行政程序过程中听取相对人的陈述申辩意见，必要时依申请予以听证。
3.认定行政协议无效的依据性问题
对该问题，虽然章教授并未表明倾向性观点，但其提出了如下问题供大家思考：
(1)合同法52条关于合同无效的规定与行政诉讼法第75条关于行政行为无效的规定，两者之间是何种关系？(2)法院在适用合同法第52条的规定审理合同案件时，尽可能将合同解释为有效而非无效，以最大限度的体现意思自治这一原则，在这种情况下，若行政协议违反了地方性法规或者政府规章，是否必然会构成协议无效？(3)第三方利益收到损害能否构成协议无效的依据？以土地出让为例，若行政机关将毛地进行出让，毛地上还涉及第三方利益，该涉及第三方的利益是否足以构成该出让协议的无效？
4.行政机关在履行行政协议过程中出现违约情形时赔偿责任的依据问题
行政机关在履行行政协议过程中若出现违约情形,则在计算损失时，应当适用国家赔偿法的规定还是普通民事赔偿的规定？行政协议的违约损失，是属于民事法律关系的损失还是国家赔偿法上的损害？这种损失的范围如何界定？章教授认为，上述问题较难明确回答，并且在实践中双方当事人关于损失的计算争议也非常大，因此有待通过更多的司法实践加以摸索和平衡。
5.行政协议定义中关于维护“公共利益”和实现“行政管理目标”这两个概念的关系问题
在最高法院的相关司法解释对行政协议的定义提及了维护“公共利益”和实现“行政管理目标”这两个概念，关于两者之间关系应如何确定虽未有十分明确的答案，但章教授认为，该问题对于审理行政案件有着十分重要的意义，值得探讨和研究。
6.所谓“行政法”上的权利义务，该“行政法”指向的具体范围
关于这个问题，章教授结合了台湾行政诉讼法关于行政诉讼的定义进行了相关阐述，台湾行政诉讼法将行政诉讼定义为关于公法的争议，章教授认为，随着行政协议实践的发展，“行政法”的范围也将会更加深入和广泛，可能将会把属于经济法、社会法以及劳动法的相关法律法规纳入“行政法”这一概念，以调整相关当事人的权利义务关系。
7.法院判决行政协议无效和行政行为优益权的关系问题
在履行行政协议过程中，若行政机关单方解除或变更行政协议，虽然行政相对方对此不服可以提起诉讼，但基于行政行为的优益权，行政机关对该行政协议做出解除或变更后，该行政决定立即生效，此时法院在审理该案时应当如何处理？若法院经审理判决继续履行协议，就会产生一个问题，即继续履行的前提是协议存在，但当该协议已被行政机关一个行政决定解除时，该继续履行协议的判决是否还具有法律基础？法院是否应当在做出继续履行之前先判决撤销关于解除行政协议决定？章教授认为关于这个问题，在法律上还是有一定的障碍需要厘清。
8.认定行政协议无效、撤销或解除后行为的延续性问题
关于这一点，章教授提出了下列问题供大家深入思考：当行政协议被认定无效，或被撤掉或解除后，行政机关根据该行政协议作出的后续行政行为应当如何处置，是否还具有效力？对后续的行政行为效力的影响是否要作出一定的限制，以保护在后续行政行为中涉及的其他第三人的利益？
同时，章教授从其个人代理行政协议案件的角度，认为法院对行政案件的审查程度也值得探讨。例如律师在处理具体案件以及法院在审查时，是否要将行政协议涉及的全部依据性行为进行举证及审查？关于审查深度的问题也值得在具体案件的实践中进行探讨。
二、浙江省高级人民法院行政庭蒋中东庭长的发言要点
蒋中东庭长认为，新修改的行政诉讼法，将行政协议案件也纳入到行政诉讼的受案范围，是此次修改的最大的亮点，与之前将该类案件作为民事案件进行审理有颠覆性的变化。
1.行政协议的定位分析
蒋庭长认为，将行政协议纳入行政受案范围，是因行政协议有行政行为的基本特性，但又具有一定的契约性，是一类较为特殊行政行为。但现阶段对于行政协议普遍的认识，过分的强调了其契约性，而忽视了其作为行政行为的行政性。最高法院的司法解释第11条对行政协议概念下了定义，第12条至第16条进一步列举了行政协议的种类，并且从案件的管辖、相关举证责任倒置，以及裁判的方式等方面做出了规定。蒋庭长认为司法解释中对行政协议定义及列举是遵循了“两分法”原则，即将未依法履行行政协议归为一类，体现行政协议契约型的特点，同时将违法变更解除行政协议作为一类，体现行政协议行政性的特点。现有关于行政协议的制度设计均是基于上述“两分法”的思路展开。而在蒋中东庭长看来，上述“两分法”的思路有一定问题，其与行政协议行为本质上作为一类行政行为的基本定位有一定偏差。
2.行政协议作为行政案件审理的“三个有利于”原则
土地使用权出让合同从过去作为民事案件审理到如今作为行政案件审理，从审判思路和导向上应当与原先有一定变化，应当体现作为行政案件审理的优势。蒋庭长将其总结为“三个有利于”：1、应当有利于更好的保护行政相对人的合法权益；2、应当有利于更好的监督行政机关守信践诺、依法行政；3、应当有利于更好的维护社会的公共利益和行政管理秩序。上述三大原则体现了审判思路的变化，并对法院审判及律师办案思路有着重大的指导意义。
3.行政协议作为行政案件审理的在实践中遇到的问题
就行政协议作为行政案件审理一年多的情况而言，该类案件在浙江省的总量可能达到近千件（但是土地出让合同行政争议案件数量不多），实际结案的并不多，并且在生效裁判中法院作出实体判决案件也较少。并且，在具体审理该类案件时亦有下列九大难题亟待明确：可诉行政协议的范围，当事人的确定、案件的管辖、起诉期限、诉讼时效、举证责任的分配、诉送请求的明确、协议效力的判断以及裁判方式的选择。这些难题均需通过今后在个案的审理中逐一解决。蒋中东庭长具体阐述了对以下四个方面问题的思考：
（1）行政协议行为合法性与行政协议效力的关系问题。法院在审查一般行政行为时，主要是审查的是被诉行政行为的合法性，行政协议行为作为一类特殊的行政行为，其本身的合法性与最终形成的行政协议本身的效力是什么关系，是否意味着行政机关的行政协议行为违法，就必然导致行政协议无效？该对应关系是否能够成立？对于上述问题，蒋中东庭长认为行政协议行为合法性与行政协议效力并不完全对应，并且以确认违法的判决方式为例，蒋庭长认为确认违法违法判决属于情况判决，是基于特定因素的考量，而保留本应被撤销的行政行为的效力，只确认违法。蒋庭长认为，由于这种不对等性，可能会导致该确认违法的判决方式在今后的行政协议案件的生存的空间更大。
（2）合同法的相关规定及原理是否能直接适用于行政协议案件的审理问题。结合蒋庭长对行政协议的法律定位的分析，蒋庭长认为不能简单的照搬合同法的相关规定及原理，应当优先适用行政法律规范，在行政法律规范缺失的情况下，才可以参照适用与行政法原理不相冲突的合同法规则。
（3）法律规定与实践情况的偏差问题。结合已经审理的案例，可以注意到虽然现行法律对相关问题有具体规定，但在实际执行的过程中往往会有一些偏差。例如在国有土地使用权出让合同中，明确规定作为受让方应当按时交纳出让金，否则出让方可以行使单方解除权，但实际上出让方以该理由行使单方解除权的情况很少，多数会采取一些变通措施尽量促成协议履行。若完全简单严格按照法律规定审理，可能会与实际情况脱节。并且由于行政审判的自由裁量权较小，因此对于类似情况如何去审理和把握，在今后将会是一个很大的挑战。
（4）对行政协议作为行政案件审判的个人展望。蒋庭长认为，由于目前我国在行政协议理论研究以及立法规范方面均不成熟，实际上对行政协议的基本法理，并没有系统深入的研究，在行政实体法上也无较为完备的体系。鉴于此蒋庭长希望通过法院对于行政协议案件的审理，倒逼行政立法的完善，并为行政协议实体法的制定和完善提供导向。
三、杭州市中级人民法院行政庭张波庭长的发言要点
张波庭长认为土地出让合同争议作为行政案件审理后，在审理方式、内容、深度，强度方面均与其作为民事案件相比有很大不同。
1.行政协议效力审查问题
对行政协议效力的审查方面，张庭长认为不论当事人是否将协议效力作为诉讼请求提出，法院都应主动审查。关于合同无效，张波庭长提及最高院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了两类无效的情形：一类是开发区管委会作为出让方签订的土地使用权合同应当认定无效，除非是该司法解释前订立并且在起诉前已经追认；另一类是出让金明显低于当地政府规定的最低价格，该这个条款无效。关于在行政案件审判中能否继续适用上述司法解释问题，张庭长认为，在上述司法解释未被正式废止前，还是应当继续适用。
2.行政协议前置条件审查问题
张波庭长认为由于行政协议兼具行政属性及协议属性，并且以行政性为主，协议性为辅，因此在具体审查过程中，应当也对行政协议的前置行政行为进行一定程度的审查。但是就该审查的强度、深度以及方式等方面，还有待通过实践明确。
3.国有土地出让合同中的受让方是否有变更、撤销或解除协议的权利问题
在土地出让合同中，行政机关作为出让方在特定条件下享有单方变更、撤销或解除协议的权利，但现行法律及司法解释等对受让方是否具有相应权利并无明确规定。但最高法院目前已有观点认为受让方可以主张撤销。并且张庭长认为，如果允许提起撤销之诉，那么只要不存在行政协议无效情形，则也应当允许受让方提起变更之诉，以更好解决案件中出现的根本问题。但关于变更之诉涉及的变更范围，还是应当有一定限制。
4.行政协议案件中起诉期限及诉讼时效问题
张庭长指出该问题的关键在于对未明确应当使用起诉期限还是诉讼时效的情形，应当如何选择适用；同时，在适用诉讼时效的情形下，诉讼时效的起算点应当如何确定；再者，在引入参照诉讼时效的规定时，是否需要将中止中断等规则全部采纳。对于上述几个问题，张庭长认为，目前鉴于法律法规还未明确的情况之下，应当以尽可能保护相对人的合法权益为原则通过个案加以明确。
四、主持人蒋朝镖律师的发言要点
蒋律师提出了四点：1、土地出让合同作为行政案件审理是一件大事情，涉及的案件标的大影响也大，这是第一次研讨会，以后还会继续深入开展，帮助行政法律师们把这一块业务知识吃透；2、今天的研讨会上各位专家的发言只是代表个人的观点，不宜作为各位律师办案时的论据；3、最高人民法院近期会出台关于行政协议的司法解释，其中涉及到土地出让合同问题，我们保持关注，一旦出台马上组织学习；4、大家在律师业务中若有涉及到土地出让合同争议的，认真办理，总结经验，及时交流。
五、总结
此次研讨会，与会成员积极踊跃的就其关注的问题进行十分热烈的交流和讨论，并对今后土地出让合同争议作为行政案件审理的发展有了较为深刻的了解和全局的把握，与会者普遍感到受益匪浅。
（会议记录整理：市律协行政委员会、浙江天册律师事务所 徐孟琬） |
