论坛时间：2016年11月29日（星期三）下午14:00—16:00

论坛地点：东部软件园创新大厦一楼

论坛主持人：杭州市律协劳动与社会保障专业委员会副主任刘艳芳

论坛嘉宾：杭州市中级人民法院民五庭法官盛峰；杭州市劳动争议仲裁委员会仲裁院庭长沈迪；杭州市律协劳动与社会保障专业委员会副主任章悦律师；上佰电商HR韩牧香；几粒公司HR沈培宗。

其他参会人员：杭州市律协劳动与社会保障专业委员会主任黄新发、副主任王旭东、秘书长汤云周、杭州市律协互联网信息专业委员会主任吴旭华、杭州市律协劳动与社会保障专业委员会委员、杭州市律协互联网信息专业委员会委员，非委员律师和杭州市各企事业单位HR

会议内容：2016年11月29日，由杭州市律协劳动与社会保障专业委员会、杭州市律协互联网信息专业委员会和杭州东部软件园股份有限公司共同举办的互联网企业用工管理实务沙龙在东部软件园创新大厦一楼众创空间举行，杭州市律协劳动与社会保障专业委员会委员、杭州市律协互联网信息专业委员会委员，非委员律师和杭州市各企事业单位HR60余人参加了本次会议。本次沙龙以“互联网企业用工管理实务”为主题，围绕互联网企业用工管理中的问题与主讲嘉宾进行了深入探讨，现将沙龙内容综述如下：

主持人刘艳芳（以下简称“主持”）：各位大家好，互联网企业用工沙龙下面正式开始。首先我先介绍一下本次活动，这是杭州市互联网信息专业委员会和杭州律协劳动与社会保障专业委员会，以及东部软件园党委共同主办的沙龙活动。之所以举办这一次活动是因为互联网企业又迎来了一次高速增长。杭州因为是阿里巴巴所在地，互联网企业发展在全国都是领先的，互联网企业非常多。在这些领域用工主要集中在一些高收入高学历的人员，这些用工涉及到互联网企业的一些特性，遇到很多的问题。为了促进互联网企业的发展，构建和谐的劳动关系，特此举办了此次沙龙活动。

    今天我们有幸请到了劳动法领域的几位大咖。第一位是杭州市中级人民法院民五庭法官盛峰盛法官。下一位是杭州市劳动人事争议仲裁员业务庭的庭长，沈迪沈庭长。下一位是杭州律协劳保委副主任章悦章律师。下面再请上两位企业代表，一为是韩牧香，上佰电商HR，沈培宗，几粒公司HR。

    首先先请上佰电商的HR韩经理就用工中的问题和困惑找一两条和大家分享一下。

韩牧香（以下简称“韩”）：电子商务用工的特点就是流动性大，需求最大的一个工种就是客服。最常见的一种情况就是员工在入职一周半个月就突然不来上班，且无法联系到员工，导致无法解除劳动关系。

主持：员工不辞而别使劳动关系处于待于结束的状态，遇到这样的问题企业应该如何处理。请沈庭长为我们解答。

沈迪（以下简称“沈”）：这不仅仅是互联网企业的问题，也是很多企业面临的问题。主要从三个方面来考虑。员工入职时就需要对住所地进行管理，这涉及到员工离职相关手续的送达问题。此举是为了相关法律文书能够及时送达给劳动者。第二方面，劳动者不辞而别是不可预见的。劳动者离开以后企业应该做什么，其实省高院的解答里已经做出了说明。企业应当在规章制度中对员工不辞而别做出设定。例如擅自离岗15天，企业可以解除劳动合同。企业通行标准一般是以7天的标准。最后一个问题，要将解除的结论及时送达给劳动者。有效的送达地址就发挥了作用。若快递无法被签收，部分企业采取了登报的方式，向劳动者发出公告。防止员工对外以企业名义进行活动。

主持：我再补充一下现实中部分企业对于员工不辞而别的做法。一是扣发工资，二是罚一个月工资的代通知金。请问沈庭长这样的约定是否有效？

沈：从劳动争议角度看，工资应当予以发放，企业不应用扣发工资予以对抗。该行为属于不正当扣发工资，存在被行政处罚的风险。根据劳动部95年的规定，劳动者给单位造成损失应当予以赔偿。但前提是确实造成了损失。用人单位应当举证是否给单位造成损失。

主持：下面请沈培宗先生提出他的问题。

沈培宗（以下简称“沈”）：我的问题是有关竞业协议的问题。如果离职后，我不给竞业费用，协议是否自动失效。第二个问题是原公司员工侵犯公司的知识产权问题。

盛峰（以下简称“盛”）：劳动合同法上有关于竞业限制的规定。从最高院的司法解释和省高院的相关解答来看该观点是不对的。若要解除竞业协议，用人单位应当作出解除的行为。若劳动者已经履行竞业限制的义务，用人单位不可以没给补偿进行抗辩。

章悦（以下简称“章”）：有关侵犯商业秘密的问题我们可以从两方面考虑。第一，该知识产权是否构成商业秘密。根据反不正当竞争法应当符合三性。第二，他在研发产品是是否利用职务作品完成。比较源代码的相似性。如果希望通过劳动关系来追责，没有签订相关协议将给追责造成很大的障碍。

主持：我想请问下沈庭长和盛法官，审判中对于商业秘密是如何界定的，是形式审核还是内容审核？

盛：目前来看以劳动争议直接起诉的案子不多。一般公司会这样处理，先以侵犯商业秘密的案由起诉，在该案中已经明确是否存在侵犯商业秘密的行为。在劳动合同关系中，再主张劳动者进行赔偿。在知识产权侵权类案件当中，举证更加方便。在劳动争议案件中一般不对商业秘密进行认定。在赔偿损失的过程中，根据省高院的解答，用人单位主张侵犯知识产权的损失和向员工主张的损失不是择一的，可以一并主张。

主持：如果原竞业限制协议中没有约定何种状况下企业可解除协议，企业是否可以单方解除协议？

沈：是否要履行竞业协议的主动权是掌握在用人单位手里的，额外支付三个月的工资用人单位可以解除竞业协议。

主持：单位员工发生工伤，并与单位发生争议提起劳动仲裁，仲裁委是否受理由工伤保险支付的范围，比如一次性伤残补助金，一次性医疗补助金等这类仲裁请求。现实中杭州不同行政区的处理方式不同。

沈：仲裁委对此问题一般不作处理，因为这涉及工伤管理基金赔付问题，不属于劳动争议处理范围。现实中，用人单位不申报工伤理赔，而导致劳动者赔付无法到位，个别区县可能会作出判决。

主持：伤残补助金是根据实际工资确定的，但是用人单位仅按照最低标准缴纳社保，使这一基数低于员工上一年度平均工资的，导致的差额是否处理。

沈：仲裁是不会处理以为基数不足导致的待遇差额问题。

主持：劳动者是否有其他的救济途径呢？

沈：应当通过行政手段解决。

主持：互联网企业弹性工作时间不属于特殊工时的审批范围，会不会出现超时工作向单位要加班费的情况。

章：如果岗位性质灵活性较大，应当做岗位的分类，希望在入职时做好规范。

主持：我公司有一个三期女员工，目前在孕期第四个月，现在将近3个月没有上班。第一个月有医院开具的病假条（休假一个月），但后两个月也没提供假条，在OA系统中提交请假但是上级未审批。目前偶尔上级催促其提供有效请假的证明材料，她微信不回，电话不接，这种情况可否直接按旷工解聘？

盛：根据劳动合同法，怀孕的妇女存在几种情况是不能解除劳动合同的，但是不包括严重违反用人单位的规定。发生争议后的审理过程，法院会进行严格的审查。用人单位的相关制度，是否经过民主制定的程序，没规定有15天的时间。

主持：1.旷工员工在开除之前是否必须要发出上班的催告函或警告书？2.劳动合同符合签订无固定期限合同时，双方对于劳动合同待遇达不成和议，算哪一方的原因导致的终止？3.公司可否强制指定病假员工到某一类医院进行复诊？如员工不配合，可否不批准病假申请？4.根据劳动合同法医疗期满解雇规定进行解除时，对于6个月以上的医疗生活费如何判决？是否需要鉴定？

沈：旷工员工旷工事实清楚有证据证明员工无正当理由旷工，仅有无上班记录仍无法说明。从举证角度讲，提供上班催告函，可以说明员工已经构成无正当理由旷工。

    第二个问题，要看用人单位是否愿意续签劳动合同。要征询劳动者签订合同的意愿和类型，双方无法就部分条款达成一致，用人单位要承担终止的经济补偿。

    第三个问题，可不可以不批准？不批准以后有什么法律行为？只要企业的规章制度是民主制定的，也告知过劳动者的，我认为是可以不批准的。会带来两个后果，不按照病假按照事假，或按照旷工处理。

    还有一个问题，我认为这个问题有点过时了，因为他的依据是94年的办法里规定。给的前提，是用人单位是不是以医疗期满后不能安排工作为由解除劳动合同，应该是给予补偿，实际就是看解除的理由是什么。劳动部门也已经不给劳动者做鉴定，普遍支持的可能性比较高。

主持：企业通过软件发送规章制度等各类文书，并注明若几天内不提出异议视为认可的情况下，存在什么样的法律风险？如何完善这种程序？

盛：这种文书的送达方式是可以认可的，但前提是员工手册等文书是经过民主评议而产生的。要有会议纪要等形式予以证明。

主持：这些证据是否需要经过公证呢？

盛：最好经过公证，尤其是内网的材料，只有通过公证才能认证证据的真实性。另外最好企业代表当面让劳动者签字，因为现在已经出现了这样的案件，企业提供的签名并非劳动者本人所签。

章：第一个问题，签了竞业协议，劳动者实际履行，但前三个月一直未交付，到第四个月才支付，并将前几个月的也补发了，后续一直都有支付，但劳动者都将钱退回去了，那么劳动者是否还可以解除？企业又该怎么做？

    如果用人单位连续三个月没有支付经济补偿金，劳动者有权提出解除。但用人单位在第四个月补发，我个人认为该协议还是有效的。我的建议是签完竞业限制协议要明确是否要履行，设定合理的补偿金的金额。及时发放竞业限制补偿金，能够使协议约束更具法律效力。

   第二个问题是关于无固定期限劳动合同的。第一次签订劳动合同是2007年9月到2008年9月，第二次签订是2008年9月到2013年9月，第三次签订是2013年9月到2018年9月，若2016年11月企业提出解除，请问劳动者是否属于无固定期限劳动合同？

    双方之间没有签订无固定期限劳动合同，我们是不能够视为签订了无固定期限劳动合同。按照劳合法规定，工龄在2008年之前的要累积计算。次数要从2008年开始统计次数。用工一年应当签订而未签订视为签订无固定期限劳动合同与劳动者提出签订是两个不同的概念。

    第三个问题是借用问题。企业间人员借用，应定性为劳务派遣、服务合同还是无名合同？

    如果是两家企业之间发生的借用纠纷，劳动者借以打劳动争议案件的话，在用工单位，工资发放单位等主体不一致的情况下，仲裁委可以全部告进去。

    第四个问题，年终奖是否计入工资来计算前十二个月的平均工资？

    这个问题很明确，包括年终奖。在《关于工资总额组成的规定》里面是很清楚的。

    第五个问题，孕期员工医疗期满，仍然能够像单位提供医院建议休息的医嘱。此时单位因员工属孕期故不能正常依照劳动合同法第40条处理，单位应该如何处理？

    不能解除，三期女职工不能按照劳动合同法第40条解除劳动合同。但是我们可以加强对请假流程的管理。

韩：很多企业会在竞业限制协议中明确写明离职之后所付费用是包含在薪酬中的，劳动者离职后还需要支付额外的补偿金吗？

主持：补偿金必须在离职之后发放，如果约定在工资中发放是违法无效的。下面请盛法官回答一个有关股权激励协议的问题。

盛：股权激励协议不属于劳动争议的处理范围。

主持：公司作为主体与员工签订股权激励协议是否有效呢？

盛：这不属于劳动争议的范围。

主持：员工工伤后，伤情好后怠于上班，问医疗期如何确定，公司能否拒发后面的工伤待遇？停工留薪期内，12个月以内已经出院，没有医院证明也不来上班的话，是不是认为停工留薪期已经结束？

盛：除非有劳动鉴定委员会相关的手续，否则最长只会支持12个月。在省高院解答出台后，会考虑到第三方侵权，医院方面的证据，酌情确定期限。

沈：仲裁委在这方面和市中院保持一致。企业待于催告劳动者进行伤残鉴定，企业应该积极主动去关心员工的伤残情况。

主持：对于单位要注意关心员工，及时通知进行伤残鉴定。工伤休息时间较长的，劳动者可以到劳动部门申请医疗期鉴定，可以长于12个月。

盛：这是一个关于劳动合同约定地点的问题。约定地点在杭州，实际地点从仓前搬到大江东，是否算单方面变更劳动合同？

    一个是要看合同约定的范围，若变动范围较大，企业应该提供上班的便利条件。

沈：要区分个案还是整理的差异。个案更侧重调动是否经营所需，是否对劳动者存在惩罚性？

盛：一家富阳企业根据经营需要，要搬迁到台州玉环。劳动合同约定地点在浙江。解除劳动合同后，劳动者主张补偿金，企业认为是劳动者自动离职。我认为劳动者是无法预期到搬迁到台州的。业务范围也不需要全国跑的。

主持：今天还有很多问题因为时间关系无法一一解答了。今天的沙龙到这里结束，谢谢大家！