会议时间：2017年3月4日（周六）下午14：00-17：00

主办单位：杭州市律协行政业务委员会

会议地点：杭州市律协大会议室，杭州凤起东路207号中豪五福天地B幢1号楼10楼

主讲嘉宾：浙江大学法学院章剑生教授

参会人员：杭州市律协行政委员会委员、政府部门代表及非委员律师等，共计60余人。

会议内容：

    2017年3月4日，由杭州市律协行政委员会举办的 《浙江省行政程序办法》专题讲座在杭州召开。

    本次会议特邀该办法主要制定人之一的浙江大学光华法学院博导、中国行政程序法研究领域权威专家章剑生教授对《浙江省行政程序办法》作专题详细解读。市律协行委会主任、浙江天册律师事务所蒋朝镖律师主持会议。章剑生教授的发言要点如下：

一、《浙江省行政程序办法》的立法背景。

    章教授首先结合《浙江省行政程序办法》第一条的内容，对该办法的制定背景及目的作了详细介绍：

    章教授介绍，经统计，全省的行政机关案件败诉率大概为55%，其中行政机关败诉多是因为程序违法，违反主要程序的一般是作撤销处理，违反次要程序一般予以维持。2015年行政诉讼法进行了修改，新行政诉讼法中的第70条和第74条均对程序违法作出了规定，其中第74条对行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，也要求确认违法，大大提高了对行政机关的要求。以此为背景，同时为回应新行政诉讼法对行政机关提出的更高要求，有必要出台该办法对行政程序加以细化规定。章教授同时强调了在该办法的第一条， “提高行政效率”也作为了制定该办法的目标之一，章教授认为行政程序规范不应是消极的控制行政机关，更应该积极的推动行政机关对于行政程序的规范和效率的提高，该办法中的很多内容也是对提高行政效率的回应，在具体适用和理解该办法的过程中，应考虑到这一原则体现的精神。

二、《浙江省行政程序办法》规定的行政法原则

章教授对以下几项重要原则作了深度的解读：

1、依法行政及正当程序原则

    该办法总则部分首先规定了行政机关应当依法行政，并还因考虑到正当程序。正当程序包括了公正、公平、公开三个要求，在学理上表述为最低限度的程序正义。国家作出的决定对公民不利时，若没有法定程序，则必须保障最低限度的程序正义。

2.公正、公平原则

    公平和公证原则对正当程序原则的进一步明确，行政机关应公正实施行政行为，公平对待公民法人和其他组织。公正原则的主要是为了防止偏见，防止先入为主，在程序上主要体现在回避制度。章教授以听证程序为例，认为在实践过程中仍有待提高，从目前的情况来看，虽在听证阶段投入了行政成本，但未真正的解决相关矛盾。公平原则主要体现在听证程序上，在听证程序中听取当事人及第三人的意见十分重要。章教授认为，为保障公平原则实现，行政机关在听取意见的过程中，应当对是否采纳当事人或第三人的某项意见作出说明，行政机关若放弃说明理由，那么听证就是流于形式。因此听证不仅是听意见，而更在于说理。

3.比例原则

    该原则是对行政干预作出的一个限制，这一原则要求行政机关在作出对公民不利的行政行为时都应当采用必要、适当，与管理目的相适应的方式作出。这一原则源于德国行政法，在中国最早见于1999年最高院的案例“汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案”。该原则要求行政机关采取该改正措施既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相关权利，应达到行政执法目的和目标实现，尽可能使相对人的权益遭受最小侵害。手段与目的相匹配，若多重手段可以选择时，应选择对当事人侵害最小的手段，同时应当兼顾各方利益。

4.公开原则

    公开原则主要体现在对政府信息公开的相关规定中，今后关于公开原则会有专门的政府信息公开规定来细化规定。

5.诚信原则

    诚信原则与正当程序原则相结合，统一规定了行政机关对已作出的行政行为进行变化或者撤销时，应当遵守最低限度的程序正义，听取意见的规定。同时还规定了有错必究，对行政行为对相对人合法权益损失或者损害的，应当依法予以补偿或者赔偿。

三、《浙江省行政程序办法》的适用问题

    章教授认为以《浙江省行政程序办法》为中心，需要处理以下三个关系：1、《浙江省行政程序办法》和国务院部委规章中关于行政程序的规定应当按照立法法处理；2、《浙江省行政程序办法》和设区的市的规章的关系应当按照立法法规定处理，《浙江省行政程序办法》高于设区的市的规章，两者为上下位法的关系，下位法不能抵触上位法；3、《浙江省行政程序办法》与之后的省政府的规章不一致时，按照立法法的规定，按照新法优于旧法或特殊法优于一般法的规定处理，对此，为应对《浙江省行政程序办法》对某一事项作了规定，后续省政府部门规章作出与《浙江省行政程序办法》不一致，导致《浙江省行政程序办法》被架空的情况出现，在《浙江省行政程序办法》又加入了“严于本办法的，从其规定。”的规定。因此，在学理上，《浙江省行政程序办法》为基准法，制定该基准法的机关以后在制定相关法的时候不得宽于基准法。

四、《浙江省行政程序办法》中对行政机关、当事人及其他参加人的规定

    章教授在介绍完《浙江省行政程序办法》的立法背景、原则及适用问题后，对《浙江省行政程序办法》涉及的具体内容作了介绍和分析。章教授首先对就行政机关、当事人及其他参加人的相关规定进行了阐述：

    1.《浙江省行政程序办法》第9条第1款规定了行政机关行政职权的依据，行政机关应当依法行政。其中关于依法行政“法”的范围，章教授认为应当包括县级以上人民政府依法制定的行政规范性文件。基于我国幅员辽阔，各地的实际情况不同，在国家层面宜采用框架式立法，同时赋予县级人大立法权，解决当地实际问题。在赋予地方立法权的同时，行政机关内部应当严格审查规范性文件的合法性，并赋予法院对规范性文件审查的权力，对地方立法做好监督工作，防止违反上位法现象出现。

    《浙江省行政程序办法》第9条第2款提及了行政机关清单管理问题。章教授介绍设立这一条款的目的主要是为了澄清社会对权力清单定位的误解。章教授认为无论是政府权力清单、责任清单，还是办事规则，均是行政机关自身对自身进行管理的方式，是行政自制，但对外不应发生效力。清单应当起到的是索引作用，行政机关到底是否有这个权利，到底拥有何种权力，还是应当在法条中追溯这个权利的来源，在个案中进行判断。

    2.《浙江省行政程序办法》第15条对行政相对人的程序代理权作出了规定。由于行政程序的程序没有法院诉讼程序那么正规和正式，因此并未对代理人提出很高要求，对于代理人的身份并未作出限定，只要求提供代理人向行政机关提供身份证明即可。

五、《浙江省行政程序办法》中对一般行政执法程序（行政决定）的规定

    “一般行政执法程序”是《浙江省行政程序办法》的核心内容，具有一定的创新性，创设了一些新的制度及规定。

1.一般规定

    《浙江省行政程序办法》第32条第1款要求行政机关应当积极履行法定职责，对行政机关积极履职作出了强调。

    《浙江省行政程序办法》第35、36条对联合执法作出了规定，将联合执法上升到规章的高度，为联合执法的合法性提供了依据，于“三改一拆”和“五水共治”的背景相呼应。

    《浙江省行政程序办法》第39条对行政协助作出了规定，制定该条的目的主要在于先建立行政协助制度及机制，关于行政协助之后可能会具体化为另一规章。

    《浙江省行政程序办法》第40条第2款对行政执法辅助人员的法律地位作出了规定。这一条回应了实践过程中执法人员不足问题，规定了行政执法辅助人员在行政机关及行政执法人员的指挥和监督下，可以配合从事宣传教育、信息采集、接收或者受理申请、参与调查等工作。

    《浙江省行政程序办法》第43条对行政执法裁量作出了规定，值得注意的是该条第2款但书后的内容，规定了适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准。该条为裁量基准明显不当，降低裁量基准提供了依据。

2.调查和证据

    《浙江省行政程序办法》第49条规定了行政机关调查应当合法、全面、客观、及时。其中，章教授强调所谓全面指的在取证时对当事人有利和不利的证据都应收集，同时应当结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》进行取证。

3.决定和执行

    《浙江省行政程序办法》第57条规定了行政执法决定的构成要素，其中第（二）项是决定的核心内容，增加了对“履行程序的情况”的说明要求，也是对于行政程序要求的回应。

4.期限和送达

    《浙江省行政程序办法》第64条是对行政执法事项法定期限和承诺期限的规定。就承诺期限，章教授强调，在实务中行政机关应当结合本机关的实际情况作出合理的承诺，不宜过长过短。

    《浙江省行政程序办法》第66条至71条是对送达做出的规定。其中，对于拒收文书情况，规定了可以采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程。同时增加了电子邮箱送达方式，电子邮件送达参考了电子签名法，在当事人确认送达电子邮箱的前提下，自电子邮件进入受送达人电邮系统的日期为送达日期。

5.效力

    《浙江省行政程序办法》第6章是对行政执法决定效力的规定，该部分内容源于行政诉讼法中对于行政行为效力规定的内容。章教授特别指出《浙江省行政程序办法》第75条增加了对行政执法决定进行补正和更正的内容，分别应对不同的情况。行政执法决定存在未载明决定作出日期等遗漏，对公民、法人和其他组织的合法权益没有实际影响等情形的，应当予以补正。行政执法决定存在文字表述错误或者计算错误等情形，应当予以更正。

六、《浙江省行政程序办法》中对特别行政执法程序（行政决定之外）的规定

    章教授介绍，《浙江省行政程序办法》对于该部分涉及的行政检查、行政协议、行政指导及行政调解四种行为规定的较为笼统，有待今后针对性的出台具体规定。同时关于行政检查章教授强调应当将选择的标准公开化和客观化，做到结果主动公开，对于行政指导行为，最高法院目前的观点是上下级机关之间的层级监督不具有可诉性。

七、总结

    此次研讨会，与会成员积极踊跃的就其关注的问题进行十分热烈的交流和讨论，并对《浙江省行政程序办法》有了较为深刻的了解和全局的把握，与会者普遍感到受益匪浅。