会议时间：2017年5月6日 （周六） 上午9点至12点

主办单位：杭州市律师协会金融委员会

会议地点： 杭州市凤起东路207号中豪五福天地B座10楼

主讲嘉宾：金融委主任李小文律师
         金融委副主任郑舒木、沈宇锋、徐霄燕、赵婷

参会人员：杭州市律师协会金融委主任李小文、副主任郑舒木、沈宇锋、徐霄燕、赵婷、秘书长余春红，及委员和非委员律师，共计70余人。

会议主持：金融委主任李小文律师

会议内容： 2017年5月6日上午，由杭州市律师协会金融委员会主办的“关于金融热点争议研讨会”在杭州市律师协会举办。参加本次会议的有杭州市律师协会金融委主任李小文、副主任郑舒木、沈宇锋、徐霄燕、赵婷、秘书长余春红，及委员和非委员律师，共计70余人。本次沙龙以近期金融热点问题为主题，由主任李小文律师主持，随后与会律师进行了深入探讨，现将研讨会内容综述如下：

    李小文律师：我认为接下来的二十年是金融诉讼业务律师的黄金二十年，而金融业务多样化也带来了诸多挑战，首先讲金融业务创新的问题，金融业务出现电子化、证券化、层级化、虚拟化的趋势，对金融业务的办理专业化要求进一步加深。其次，在统一监管、从严监管、专业经营下，自律监管变的更加严格。最后，根据上海法院和浙江法院的数据分析，近年来，有关于金融业务的诉讼争议数量急剧上升。为掌握金融纠纷案件的司法审判标准，更好地为金融机构与企业提供金融法律服务，今天召开金融热点争议裁判规则研讨会，希望能与大家讨论和交流相关金融热点事件与争议等实务问题。

    郑舒木律师：我与大家分享一下关于私募基金保底条款性质与效力的相关事宜。首先是关于保底条款的基本概述，保底条款是指无论私募基金产品是否盈亏，投资人都可以保证本金不受损失（保本条款）或保证不低于一定金额或比例的收益（保底收益条款）或保证固定收益（固定收益条款）。主要包括保本、保底收益与保固定收益三种类型，以有限合伙型私募基金为例，有有限合伙企业对有限合伙人保底、普通合伙人对有限合伙人保底、第三方保底（包括管理人）三种保底方式。

    其次要分析保底条款的效力，在有限合伙企业对有限合伙人保底的情况下，违反合伙企业法第33条第2款约定，原则上无效。但是保底承诺低于本金的除外。而保固定收益在法律上可能认定为“名为投资，实为借贷”风险。在普通合伙人对有限合伙人保底的情况下，一般不受合伙企业法调整，应受合同法调整，原则上有效。例外是GP通过合伙协议约定对LP保底。第三种情况是第三人对投资人进行保底，性质上属于担保合同或者债务加入，受担保法和合同法调整，应为有效。例如：私募基金管理人为投资人保底。

    第三是契约型与公司型私募基金“保底条款”效力认定。在契约制私募基金中，若由管理人或者第三人提供担保，形式上虽然违反监管规定，但法律上应当有效。需注意的是管理人为投资人承诺固定收益回报，存在被认定为借贷的风险。在公司制私募基金中，公司为投资方（股东）兜底或者承诺，认定无效的可能性较大。股东或者第三方为投资方兜底或者承诺，应认定为有效。
最后，我们来从监管角度看“保底条款” 的风险，规定主要是《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条与《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条。要注意的是监管规则主要为证监会部门规章及中基协自律规则，违反该等监管规则与是否认定这类保底条款无效并无直接关联，保底条款的效力仍应根据前述论述，即以是否违反强制性的法律法规的角度进行分析和判断。

    沈宇锋律师：我跟与大家分享一下银行贷款业务刑民交叉的处理的话题。第一部分是刑民交叉程序问题，在此之前我要问当刑事诉讼程序正在进行时，能否同时进行民事诉讼程序？当民事诉讼程序提起之时发现有刑事犯罪嫌疑，是否一概不予受理？当民事诉讼程序进行之中发现有刑事犯罪嫌疑，是否必须移送案件，中止审理？当刑事诉讼程序与民事诉讼程序的结果存在一定的相互影响时，应当谁先谁后？《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条、第十一条、第十二条明确了应当以是否“同一法律事实”、“同一法律关系”作为区分民刑交叉案件处理方式的标准，即民、刑分属不同法律事实的，民、刑并行；民、刑属于同一法律事实的，先刑后民。

    第二部分是要分析借款主体构成刑事犯罪的借款合同效力问题，第一种是根据《合同法》第五十二条的规定，应认定合同无效。第二种观点是根据《合同法》第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。还有观点认为应区别情况认定借款合同效力。大家可以参考中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审案以及中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷二审案。

    徐霄燕律师：连带担保人之间的相互追偿问题是担保问题中争议巨大的一个议题，我先以一个案例为基本原型，以思考问题的模式展开讨论。2014年5月，张三向债权人金某借款人民币100万元，约定利息一分，借期一年。李四、王五、何六为张三提供连带担保责任，合同未约定担保期间和各担保人的担保份额。借款到期后，张三未归还借款。2015年6月，金某向法院起诉张三、李四、王五、何六，要求张三返还借款本息，李四、王五、何六承担连带清偿责任。诉讼中，李四代为清偿了张三的借款本息112万元。李四清偿债务后，向法院提起追偿权之诉。

    以此案例为背景，请思考下列问题，（1）前述案例中，债务履行期限届满后，债权人金某了解到只有债务人和保证人中只有李四有钱，所以在保证期间内只向李四主张了担保债权。李四清偿后，能否向王五、何六追偿？（2）前述案例中，还有一个叫周扒皮的担保人，但他担保的范围是50万。那李四对王五、何六、周扒皮的追偿权的范围分别是什么？（3）前述案例中，金某在保证期间内没有向任何一个担保人主张债权，保证期间届满后，李四因为不知道还有保证期间这一说，清偿了债务，李四还能否向主债务人和其他担保人追偿？（4）前述案例中，金某对张三的债权的诉讼时效已过，但李四对此不知情，承担了保证责任，李四还能否向主债务人和其他担保人追偿？（5）主合同无效导致保证合同无效，在过错范围内承担了责任的担保人还能否向主债务人和其他被判令在过错范围内承担责任但实际未履行的担保人追偿？（6）主合同有效，部分担保合同无效的情形下，无效担保合同的保证人在过错范围内承担了责任，还能否向主债务人和其他保证人追偿？有效担保合同的保证人能否向无效担保合同的担保人追偿？（7）人保与物保并存时的追偿权如何行使？（8）一般保证与连带保证并存时追偿权如何行使？

    赵婷律师：我今天要与大家开题分享的是受益权（收益权）转让的性质与效力。实践中的受益权（收益权）转让一般是民事方面的收益权转让与金融领域的收益权转让，金融领域，收益权转让多是在涉及资产证券化中基础资产或特定资产方面，转让方通过资产收益权转让达到融资发展的目的。
关于受益权（收益权）转让的性质与效力，《信托法》第四十八条与《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条对此进行了规定。实践中典型的信托合同对受益权转让的约定一般是（1）信托受益权可以依法转让。受益人转让其享有的信托受益权时，受让人必须是有关法律法规及信托计划文件所规定的合格投资者。信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构投资者所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。受益人将本信托项下的信托受益权进行转让时，对应委托人的权利义务必须附随转让。（2）受益人转让信托受益权的，应持本合同、信托受益权转让申请书和有效身份证件与受让人共同到受托人处或受托人指定地点签署《信托受益权转让协议》并办理转让备案登记手续。（3）办理转让备案登记手续时，受让人应在受托人指定银行开立账户，用于接收受托人划付的信托利益，并将有关资料提供给受托人。（4）未到受托人处或受托人指定地点办理转让备案登记手续的，对受托人无法律约束力，由此而发生的经济利益法律纠纷与受托人无关

    值得参考的案例是华宝信托案与新华信托案，华宝信托案要旨在于信托受益人转让其受益权，在未取得受托人同意的情形下，不得对原信托文件作出变更，也不得给受托人附加任何义务。新华信托案要旨在于《信托受益权转让协议》违背了《信托合同》当中信托受益权不得分割转让的约定，但当事人通过补充协议修正的，《信托受益权转让协议》有效。  

    李小文律师：最后我提出三点倡议，（1）论文写起来：积极准备2017年度杭州律师论坛，提交高质量论文；（2）活动搞起来：鼓励委员积极承办金融委各类主题沙龙；（3）微信热起来：积极在金融委微信群分享金融法律资讯。

    本次研讨会受到参会律师积极热情的互动与交流，更受到了大家的一致好评，会议取得了圆满的成功。