会议时间：2019年4月26日（周五）下午14：00-16：30

主办单位：杭州市律协行政业务委员会

会议地点：杭州市律协大会议室，杭州凤起东路207号中豪五福天地B幢1号楼10楼

主讲嘉宾：浙江财经大学法学院教授张旭勇博士

参会人员：杭州市律协行政委员会委员、非委员律师等，共计50余人。

会议内容：

    修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》（简称“新《政府信息公开条例》”）已于近日颁布，将于2019年5月15日实施。该次修订的目的是为了解决条例在10多年实施过程中遇到的一些问题，有一些重大的变化，将对行政管理和行政争议解决产生重要影响。为此，经市律协批准，为了提高律师们办理政府信息公开行政案件的业务水平，由市律协行委会组织本次学习研讨会。。

    本次会议邀请了浙江财经大学法学院教授、丽水市检察院副检察长（挂职）、浙江省法学会行政法研究会副会长张旭勇博士，张旭勇博士在学术和实务领域有着丰富的经验，在此次讲座中，张旭勇博士结合案例全面、深入地向参会人员讲解了本次新《政府信息公开条例》的修订重点以及对实践操作过程中产生的具体影响，并与在坐参会人员进行积极的互动。在张旭勇博士精彩的讲座过后，行政委员会的四位委员律师，分别是北京浩天信和（杭州）律师事务所的李春燕律师、浙江诺力亚律师事务所梅军律师、上海建纬（杭州）律师事务所周伊莎律师、浙江京衡律师事务所的程刚律师，一一结合各自丰富的实务经验向参会人员分享了他们对本次修订的理解和看法。

    市律协行委会主任、浙江天册律师事务所蒋朝镖律师主持会议。

    一、浙江财经大学法学院教授张旭勇博士的发言要点。 

    张旭勇博士认为此次新《政府信息公开条例》的修订主要涉及五个方面的问题，通过对新旧《政府信息公开条例》的对比理解并结合相关的案例，从以下几个方面展开了着重分享：

    1．确立公开原则后的排除范围

    新《政府信息公开条例》第五条规定“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外。”第十三条规定“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。”张教授表示这是新《政府信息公开条例》在确立了公开原则的基础上，又通过否定列举的方式规定了排除公开的具体范围。张教授认为新《政府信息公开条例》排除公开的事项主要包括以下几个要点：

   （1）第十四条缩小了以国家秘密为理由不予公开的范围。旧《政府信息公开条例》第十四条第四款规定“行政机关不得公开涉及国家秘密的政府信息。”新《政府信息公开条例》第十四条规定“依法确定为国家秘密的政府信息、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”可见，新十四条中明确属于国家秘密的政府信息不予公开，而不是如旧十四条规定的“涉及”国家秘密的政府信息就不得公开，这事实上是缩小了以国家秘密为理由不予公开的范围。同时，张教授结合案例对国家秘密的认定及构成要件进行了分析。张教授认为，根据《保守国家秘密法》第二条的规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”因而对国家秘密的认定主要涉及三个要素：第一是关系“国家安全和利益”，主要是国防、外交等事项；第二是程序要素，一项政府信息是否属于国家秘密，必须事先由法定机关通过法定程序加以确认，预防保密机关滥用国家秘密“定密权”。而《保守国家秘密法》第十三条对法定的定密主体和定密权限进行了明确规定，“中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密；设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。”第三是时空要素，国家秘密是“在一定时间内只限一定范围的人员知悉”的事项。其中绝密、机密、秘密的保密时间分别为30年、20年和10年。一定范围是指定密人、承办人以及其他被定密主体限定或批准的具体人员。随后，张教授结合“上海经协公司诉建德市人民政府信息公开案”对涉及国家秘密的政府信息不予公开以及一二审裁判结果进行了分析。张教授认为在该案例中，行政机关及法院可以根据旧《政府信息公开条例》第十四条规定的“涉及国家秘密的政府信息”不得公开为由认定申请人申请公开的《合作备忘录》涉及国家秘密而不予公开，无需对《合作备忘录》本身是否属于国家秘密进行认定。

   （2）内部信息。根据新《政府信息公开条例》第十六条规定“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开”。张教授指出浙江省高级人民法院行政审判庭在《关于审理政府信息公开行政案件几个具体问题的解答》中对行政机关内部信息的公开问题曾进行过答复，浙江省高院认为政府信息公开行政诉讼所涉政府信息是指具有行政管理职能的行政机关在对外履行行政管理职责过程中形成的信息，行政机关内部讨论纪录、行政机关在内部决策过程中征求意见的情况以及所形成的拟处意见等一般不直接对外产生实际影响，不属于政府信息公开行政诉讼所涉及的政府信息范畴。同时，张教授以“吴啟群等四人诉杭州市人民政府不履行公开信息公开法定职责案”为例，分析如何区分内部信息和履行行政管理职责过程中形成的信息。在该案中，人民法院认为“杭府纪要[2006] 97号文件是杭州市政府针对长运公司退养人员提出的股权问题、退养人员工龄置换款的处理问题等依职权作了处理，产生了影响退养人员的切身利益，具有明显的外部化效果。此外，文件的形成是在市政府履行法定职责的过程中，并且以会议纪要的形式记录在案，形成可查阅的信息资料。因此，原告申请公开的杭府纪要[2006] 97号文件属于政府信息。”

   （3）过程性信息。谈及新《政府信息公开条例》第十六条第二款规定的“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。”张教授认为，过程性信息是否属于政府信息公开的范围应当要分情况而视。虽然国务院办公厅在《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款中规定“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”但在实践中应当要注重过程性信息过程性、阶段性的特征，视情况进行公开。当有关信息尚处于讨论、研究或者审查中，仍具有不确定性、变动性，也缺乏权威性，即使相对人迫切需要，也不宜作为政府信息对外公开或提供给相对人；但过程性信息具有强制的时间性，即过程性信息是指某一阶段的信息，当特定的行政程序结束之后，过程性信息可以转化为“最终性”信息，此时的过程性信息就应当予以公开。为了便于理解，张教授引入了全国法院政府信息公开十大典型案例的5号进行讲解。在该案中，一审法院认为“一书四方案系永泰县国土局在向上级有关部门报批过程中的材料，不属于信息公开的范围。虽然《答复》没有说明不予公开的理由，存在一定的瑕疵，但不足以否定具体行政行为的合法性。法院判决驳回其诉讼请求。”但二审法院却持相反意见“有关一书四方案已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料，被上诉人不予公开没有法律依据。判决撤销一审判决，责令永泰县国土资源局限期向姚新金、刘天水公开一书四方案。”

    对此，张教授总结道“过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息。”

   （4）行政执法案卷信息。根据新《政府信息公开条例》第十六条第二款规定“行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的除外。”最高人民法院在《政府信息公开案件审理若干规定》第二条第四项中规定“行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料的，行政机关告知其应当按照相关法律、法规办理的，公民法人或者其他组织对此行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”《行政复议法》第二十三条第二款规定“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”张教授认为实践中应当注意卷宗阅览与信息公开之间的衔接关系，为此张教授着重分析了两者之间的区别。第一，两者的权利依据是不同的，卷宗阅览依据的是相关的行政程序性规范，而申请信息公开依据的是《政府信息公开条例》；第二，两者的权利性质是不同的，申请信息公开是一种独立的实体权利，而卷宗阅览只是一种附属的程序性权利；第三，权利主体限制不同，卷宗阅览一般只限于利害关系人，而信息公开原则上没有主体限制；第四，行使期限是不同的，卷宗阅览一般只在特定程序存续期间，而信息公开一般没有期限限制；第五，救济途径不同，卷宗阅览一般需要依附于实体处理决定进行救济，而信息公开可以单独提起行政诉讼。张教授同时也举了“袁裕来向某行政机关申请公开行政复议案件材料一案”为例，认为行政复议案件中的有关案件材料不属于政府信息公开的范围，以此提起行政诉讼法院不予支持。

    2．“三需要”限制的替代机制

    张教授指出，新旧《政府信息公开条例》的又一重大区别在于，新《政府信息公开条例》删除了“三需要”的规定。旧《政府信息公开条例》第十三条规定，“除了行政机关主动公开的以外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活和科研的特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府以及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”新《政府信息公开条例》第二十七条规定，“除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门（含本条例第十条第二款规定的派出机构、内设机构）申请获取相关政府信息。”“三需要”原则一直是行政机关在应对滥用信息公开申请权利行为时采用的正当理由和有效办法，在新《政府信息公开条例》删除了“三需要”规定的情况下，行政机关应当要如何应对类似于陆红霞这样的申请人和申请行为呢？为此，张教授首先列举了两例以“三需要”原则为由不予公开的案例。在“上海律师严义明申请4万亿经济刺激计划信息公开案”和“李洪华诉海口市人民政府信息公开案”中，法院均以申请人不存在三需要为由驳回了原告的诉讼请求。而在“陆红霞案”中，法院也明确指出“在现行法律规范尚未对滥用获取政府信息权、滥用诉权行为进行明确规制的情形下，本院根据审判权的应有之义，结合立法精神，决定对原告陆红霞的起诉不作实体审理。为了兼顾维护法律的严肃性、有效利用公共资源和保障原告陆红霞依法获取政府信息、提起诉讼的权利，对于原告陆红霞今后再次向行政机关申请类似的政府信息公开、向人民法院提起类似的行政诉讼，均应依据《条例》的现有规定进行严格审查，原告陆红霞须举证说明其申请和诉讼是为了满足自身生产、生活、科研等特殊需要，否则将承担不利后果”。由此可见，“三需要”原则无论对行政机关而言还是审判机关而言，都是防止行政相对人滥用信息公开申请权利和行政诉权的有效方式。在缺乏“三需要”原则的情况下，新《政府信息公开条例》对防止行政相对人滥用信息公开申请权利也作出了相应的规定，张教授将之概括为“三个办法”，分别是说明理由、延期答复、收取费用。新《政府信息公开条例》的第三十五条规定，“申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人说明理由。行政机关认为申请理由不合理的，告知申请人不予处理；行政机关认为申请理由合理，但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的，可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人。”第四十二条规定，“行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费。”对此张教授认为，规定行政机关以数量和频次来决定申请人说明理由是否合适，数量和频次是多少属于行政机关的自由裁量权，理由说明的内容是什么也没有明确规定，对于信息处理费收取也没有具体的标准。因此，新《政府信息公开条例》规定的三个办法在实践中究竟是否可以起到防止滥申请的效果，是否会产生行政机关滥用自由裁量权等新的问题出现，这都需要时间来验证。另外，张教授也提到，新《政府信息公开条例》删除了“三需要”原则后，原则上任何人都可以向行政机关申请信息公开，这种情况下如何和《行政诉讼法》规定的“利害关系”相互衔接？张教授认为，在该种情况下《行政诉讼法》第二十五条第四款规定的行政公益诉讼制度或许将发挥重要的作用。

    3．公共企事业单位信息公开不再参照及可能的后果

    张教授提出，新旧《政府信息公开条例》的又一重大区别在于，新《政府信息公开条例》删除了公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照《政府信息公开条例》执行的规定。根据旧《政府信息公开条例》第三十七条规定“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”张教授举了“中国行政审判案例第87号”和“王聚才诉中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司不履行政府信息公开职责案”为例，说明法院在以公共企事业单位为被告的信息公开案件当中，均参照《政府信息公开条例》的有关规定进行审理。但同时张教授认为，新《政府信息公开条例》删除了这一参照规订也有其客观原因。根据新《政府信息公开条例》规定，“教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。全国政府信息公开工作主管部门根据实际需要可以制定专门的规定。”同样在“王聚才诉中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司不履行政府信息公开职责案”当中，被告南阳联通公司答辩称“根据行政诉讼法规定,公民、或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权提起行政诉讼,但联通公司是企业法人,不具有任何行政管理职能,不是行政案件的适格被告。”对此，张教授认为新《政府信息公开条例》第五十五条第二款的规定或许解决了上述案件中被告主体资格的问题，“前款规定的公共企事业单位未依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉，接受申诉的部门或者机构应当及时调查处理并将处理结果告知申诉人。”

    4．申请公开的政府信息的名称、文号及描述性特征问题

    张教授分享的新旧《政府信息公开条例》之间第四项区别容是关于“申请公开的政府信息的名称、文号及描述性特征问题”。旧《政府信息公开条例》对此并未有明确规定，而新条例在第二十九条第二款中规定“政府信息公开申请应当包括申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述”，这一规定是为了便于行政机关准确、及时、有效地向申请人提供所需信息。在新条例未出台之前，对于在政府信息公开申请过程中申请人是否需要明确具体的文件号这一问题，人民法院也曾作过相应的判例。在“张洪德、杨继兴诉辽宁省国土资源厅一案”中，被告向原告作出《申请公开信息告知函》，告知函内容为：“张洪德、杨继兴：对于申请公开沟帮子镇沟帮子村集体土地征地批准文件，请提供批准文件号，以便查档。”原告不服起诉至法院。一审法院认为“该《申请公开信息告知函》系被告在处理二原告申请事宜过程中的阶段行为，该行为不能认定被告拒绝履行信息公开职责，即对二原告权利义务未产生实际影响。”所以应当认为新条例中的这一规定，是对旧条例实施过程中出现的一些实践问题进行明确规定。

    5．商业秘密、个人隐私与公共利益的冲突平衡问题

    张教授讲述的最后一块内容是关于在政府信息公开申请中，行政机关以商业秘密、个人隐私为由不予公开时，如何与公共利益进行平衡的问题。新《政府信息公开条例》第十五条规定“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”而实践中如何把握商业秘密、个人隐私与公共利益之间的平衡，是需要行政机关和法院进行考量的。在尚未结案的“鸿茅药酒案”中，申请人向有关监管部门申请公开鸿茅药酒的毒性试验数据，监管部门以该数据涉及企业的商业秘密为由要求征求第三方意见，张教授认为，在该案中“行政机关对涉及商业秘密的信息具有进行审查的法定职责，并对此负有举证责任。行政机关在不作审查的情况下，径行征求第三方意见，并以第三方不同意公开作为信息不予公开的理由，于法无据。”鸿茅药酒引发舆论广泛质疑，鸿茅药酒的临床试验和毒性试验数据，涉及药品安全这样重大的公共利益，当然应当予以公开，而不能以商业秘密对抗。同时，在个人隐私问题上，张教授也持相同意见。在“杨政权向山东省肥城市房产管理局申请公开经适房、廉租房的分配信息一案”中，杨政权向法院提起诉讼，要求一并公开所有享受保障性住房人员的审查材料信息。一审法院经审理认为，杨政权要求公开的政府信息包含享受保障性住房人的户籍、家庭人均收入、家庭人均住房面积等内容，此类信息涉及公民的个人隐私，不应予以公开，判决驳回杨政权的诉讼请求。而二审法院撤销一审判决，并要求行政机关重新答复。张教授指出，当涉及公众利益的知情权和监督权与保障性住房申请人一定范围内的个人隐私相冲突时，应首先考量保障性住房的公共属性，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息。

    二、四位分享律师的发言要点。

    北京浩天信和（杭州）律师事务所的李春燕律师从政府信息主动公开的角度向参会人员进行了总结、分享，主要围绕李律师在担任行政机关日常法律顾问过程中处理过的涉及主动公开的一些问题，比如行政机关的门户网站上没有按照规定对信息及时更新等。

    浙江诺力亚律师事务所的梅军律师通过法条对照的形式和参会人员分享了对新《政府信息条例》有关修订条款的理解和适用问题，包括第二十一条等条款的具体规定。

    上海建纬（杭州）律师事务所的周伊莎律师结合自身长期在浙江省行政复议局挂职锻炼的经验向参会人员分享了站在复议机关的角度处理政府信息公开案件过程中经常遇到的一些问题。

    浙江京衡律师事务所的程刚律师因长期代理原告办理征收拆迁类案件，在政府信息公开方面也有着丰富的实务经验，陈律师也向参会人员分享了在征收拆迁类案件中代理原告申请政府信息公开的一些技巧。

    三、总结

    此次专题讲座，与会成员积极踊跃的就其关注的问题进行十分热烈的交流和讨论，并对今后政府信息公开案件的处理有了较为深刻的了解和全局的把握，与会者普遍感到受益匪浅。

   （会议记录整理：市律协行政委员会、浙江金道册律师事务所 盛震超）