为积极响应杭州市律师协会《关于征集第五届律师论坛论文的通知》，推动律师理论研究水平，在前期广泛发动委员积极参与本次论文写作的基础上，共收集到相关论文37篇。建工委接收到相关论文后，立即组织了由资深法官、高校老师以及资深委员为评委的论文评审小组，并根据评审小组的专业意见评选出部分入围论文，为了提高本专业委员会论文评选的公正性和保障论文质量，便于广大委员的进一步交流学习，建工委在前期评选的基础上特举办了“第五届杭州律师论坛建设工程专业委员会分论坛暨论文评选活动”。活动于2019年6月18日晚上在浙江金道律师事务所成功举办，现将本次研讨活动的主要内容和观点记录如下。

    一、开场

    本次分论坛活动由建工委副主任罗弘韬律师主持，论文评审评委王钦、郑若阳、陈娇娣、王金发及入围论文作者、其他建工委委员律师、非委员律师及实习律师等合计四十余人参加了本次分论坛暨论文评选活动。未出席现场评审活动的评委、专家也针对入选论文提前出具了书面评审意见，以确保本次论坛活动的公平、公正与公开。

    活动首先由建工委副主任罗弘韬律师介绍了本次论文评选活动的背景及评选过程，对入围论文的数量和质量予以高度肯定，并对9位评委、专家的论文评审工作表示衷心的感谢。接下来，罗弘韬律师介绍了活动议程：由入围作者做5分钟论文介绍，每3篇论文作者分别介绍完毕之后，由评委点评，最后是颁奖合影环节。

    二、论文作者发言及评委点评

    活动随后进入论文作者发言及评委点评环节。各入围作者逐一登台发言，在进行简短的自我介绍后，就论文的写作背景、目的、内容以及在执业实践中发现的问题、进行的思考等进行了阐述与分享。与会评委们在认真听取作者的介绍后，逐一对论文的论文选题、观点论证、实务价值等方面进行了精彩的点评，并就论文的进一步完善提出了宝贵的建议。以下按照论文作者发言及评委点评顺序进行简述。

    1. 叶锦菁律师：新司法解释背景下实际施工人面临的挑战和权益维护策略

    叶律师从以下三方面介绍了新司法解释背景下实际施工人面临的挑战和权益维护策略：（1）对实际施工人的内涵及外延进行解读；（2）实际施工人面临的挑战；（3）实际施工人权益维护的策略。

    王金发评委点评：文章格式规范；逻辑结构清晰。

    2. 王旭东律师：浅谈针对建设工程价款优先受偿权提起的第三人撤销之诉

    王律师以现有司法判例为基础，结合司法解释二介绍了针对建设工程价款优先受偿权提起的第三人撤销之诉：（1）对建设工程价款优先受偿权提起的第三人撤销之诉的原因分析。该类案件将大量出现，相应研究具有现实意义；（2）争议分析，结合现有案例从主体要件、程序要件、实体要件三个方面进行梳理；（3）作者思考：1）应当确立以仲裁形式确认优先受偿权后的案外人救济程序；2）建设工程价款优先受偿权的审理原则和裁判思路的统一问题。

    王金发评委点评：文章选题视角独特、实用价值强；新司法解释二已将此规定调整为应付工程款之日；文章内容阐述详实，具有很强的指导意义。

    3. 汪亨挺律师：建筑施工资质转移中的法律风险探讨——以工程承接处理为视角

    汪律师的介绍包括以下方面：（1）资质转移方式的比较与风险分析：资质剥离、股权转让，（2）资质转移中的工程处理模式分析比较：目标工程由原施工单位继续承包施工；目标工程由资质转移后公司承担；目标工程由新老企业共同负责施工： 此为表面解决，但实际未解决，更深层次的法律障碍在于如何划分新老施工企业的责任。（3）防范建议：分别从国家立法层面、施工企业层面及建设单位层面给出相关风险防范建议。

    王金发评委点评：文章选题有独到之处；论文结构性强，逻辑顺序顺畅，但前后文的论述衔接不够。

    4.吴鹏飞：论实际施工人的优先受偿权—以债权人代位权制度为考察视角

    吴律师的介绍包括以下方面：（1）介绍建设工程优先受偿权；（2）介绍债权人代位权制度；（3）实际施工人的优先受偿权：安徽、浙江高院支持实际施工人享有优先受偿权，各地以支持为多。关于实际施工人能否根据司法解释二第25条代为享有优先权的问题，作者根据理论与实际案例的评析认为不能。认定实际施工人不享有优先受偿权，虽然会在一定程度上损害其利益，但应当认为《解释二》除了对当前争议焦点作出回应之外，还起着彰显司法导向的作用，即引导建筑市场走向健康发展之路，减少、最终消除违法承包、非法转包等扰乱建筑市场的非法行为。

    陈娇娣评委点评：本文以债权人代位权为视角讨论实际施工人的优先受偿权。在司法解释二出台之前，各地法院主流观点支持实际施工人的优先受偿权。但司法解释二不再支持，这种背景下，对实际施工人的代位权的讨论具有现实意义。建议作者在实务案例中做对比分析。

    5.谢陈海天：建设工程代位权诉讼相关问题探讨——以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十五条为视角

    谢律师的介绍包括以下方面：（1）介绍代位权主体；（2）分析实际施工人行使代位权的要件和范围：主、次债权金额确定且已界清偿期；次债权非具有次债务人人身专属性；次债务人怠于主张次债权并对债权人造成损害。谢律师重点探讨了实际施工人行使代位权所涉及的代偿权的范围：包括主债权范围的企业管理费、工程款利息、质保金、履约保证金、税费规费、利润；及次债权；（3）建设工程代位权行使的程序问题：建议先提起合同无效的诉讼并分析了代位权诉讼中各方当事人的诉讼地位。

    陈娇娣评委点评：文章系统分析了实际施工人的代位权，非常全面且细致。建议可以在文章中对24条和25条进行比较分析，以增强文章的实务操作性。

    6.黄蕊：浅议以政府审计结论作为政府投资项目工程竣工结算依据之现状、困境及应对

    黄律师以政府投资项目为切入点，以竣工结算依据为落脚点，以政府审计结论为关键点，逐一介绍政府投资项目之定义及工程竣工结算之原则。

    陈娇娣评委点评：政府审计不仅存在于政府，且广泛存在于事业单位、指挥部等单位。此选题具有实践意义，但分析尚不够透彻。

    7.王杰：实际施工人代位权诉讼的规则解析及适用

    王律师从实际施工人的概念及其权利救济的介绍入手，通过对司法解释二第24条、第25条规定的两种制度的解读，从以下四个方面对实际施工人代位权的要件进行比对：代位权的行使效果、债权合法性、债权专属性、“怠于行使”及“损害”，并就实际施工人代位权诉讼制度的完善提出建议。

    郑若阳评委点评：代位权诉讼在实践中较难操作，司法解释二第25条应当是对24条的特殊规定。关于合同管辖，有约定从约定，或专属管辖。

    8.杨峰：转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款

    杨律师的介绍包括：在转包人进入破产程序的情况下，能否继续适用建设工程司法解释的规定突破合同相对性，将发包人欠付的工程款支付给实际施工人，还是应将其作为转包人的破产财产支付给转包人，在实践中出现了争议。管理人多认为应当将发包人所欠工程款视为转包人的应收工程款列入破产财产，由管理人收取，再根据转包人与实际施工人之间的转包合同进行结算后，按破产清偿比例分配给实际施工人。作者从企业破产财产的界定、立法目的方面进行展开，认为实际施工人亦有权突破合同相对性，直接取得发包人的欠付工程款。

    郑若阳评委点评：同意杨律师关于转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款的观点，实践中也成功办理过相关案例。但需提请注意讨论的是，如民工工资已发放，材料款还能否适用的问题。

    9.张泽诚：试论建设工程优先权的主张方式——兼议执行程序中提出的工程优先权主张

    张律师基于对工程优先权具有特殊类型法定抵押权的权利性质进行剖析，论证若工程优先权成立且承包人已经在法定期间内提出过行使工程优先权的有效主张，则执行程序中亦应予以支持。张律师并提出两个相关建议：一是在主张权利时优先做出行使工程优先权的意思表示；二是权利人应当及时行使工程优先权。

    郑若阳评委点评：该文探讨了优先权的主张方式，逻辑性强，具体内容在实践中还存在争议。

    10.张泽诚：建筑企业防范表见代理风险问题研究——学理探索、司法实践与优化启示

    张律师首先从学理探究及司法实践中对建筑企业表见代理进行分析。他认为对于表见代理风险的防范，建筑企业仍需从其构成要件的角度出发，对来自行为人与相对人两方面的风险进行同步管理控制，以期更大程度避免因构成表见代理而承受不必要之损失。张律师并从控制行为人因素与相对人因素的角度出发，为建筑企业防范表见代理风险提供了一些优化建议。

    郑若阳评委点评：建筑企业最大的困境在于表见代理，司法口径不一样。在实际案例中，前期取证、后期法庭陈述很重要。

    11.董冬：建设工程施工合同签证的重要性研究

    董律师以司法案例为引导从工期顺延背书文件、工程变更确认文件、索赔私法自治文件三方面阐释了签证的重要作用，并建议建筑企业建立完善的合同履约管理机制和签证管理制度，设立或外聘专业合同管理团队实时操控并管理合同履约行为。

    郑若阳评委点评：签证问题对施工企业非常重要，律师在从事相关业务时应重视。建议在合同中约定电子邮件的内容，可用电子邮件送达签证。

    12.俞佳英：建设工程领域重大责任事故罪主体范围的界定

    俞律师从建设工程领域重大责任事故罪为出发点，结合相关案例研究，就该罪的概念、建设工程领域的主体架构、司法实践中在建设工程领域对该罪的主体认定方面存在的问题以及对主体认定提出相关建议。

    王钦律师点评：论文格式可借鉴刑事律师论文的格式进行完善。

    13.项平：论工程款优先权的立法目的和理论基础

    项律师介绍了《合同法》第286条的立法目的是将承包人的工程款作为一种特种债权而保证其优先于其他债权实现。该条在司法适用的过程中，间接起到了缓解或解决农民工等建筑工人的工资拖欠问题的作用，这是法律适用过程中产生的法律效果，而绝不能将之视为《合同法》第286条的立法目的。法院对法律条款立法目的的解释应当严守立法本意，避免过度的政策性解读。

    王钦律师点评：在解释二出台的背景下，重新解读立法目的，具有现实意义。

    14.项平：任意压缩合理工期的理解与应对

    对于实践中常出现的“任意压缩合理工期”，法律和行政法规并未给出一个明确的界定标准，在此情况下，法官在审理案件的过程中，只能通过自由裁量或依据地方性的规定来认定，那么不同地方的法院，甚至同一法院的不同法官的判断标准都会不一致。因此，项律师认为不宜将该条作为认定合同无效的依据。但施工单位可以依据《合同法》第五十四条第（二）项，基于“在订立合同时显失公平”，请求法院对合同的工期条款进行撤销或变更。

    王钦律师点评：论文格式规范，立意也较有实践意义，给发包方的律师也提供了思路。

    15.牛永帅：表见代理中的权利表象——以实际施工人对外商事交易为分析对象

    司法实践中关于表见代理案件的裁判规则较为混乱，不但对“本人可归责性”是否系表见代理构成要件之一的看法不一致，更是对相同的权利表象常常作出相反的认定。权利表象的存在与否并非一个简单的事实判断问题，权利表象与表见代理之成立之间，也无明确的规则可以直接适用，从权利表象到表见代理的成立，是一种法律判断，具有相当的灵活性，只有综合相关事实与规则才能够作出判断，也即是综合各种权利表象而在具体情景中判断相对人是否相信行为人具有代理权的过程。

    罗弘韬评委点评：牛律师对表见代理领域具有丰富的实践经验，给我们提供了许多好的建议。建议牛律师可以从施工方及相对方两个方面，给出相应建议。

    三、颁奖环节

    活动尾声，根据市律协论文评选规则，本次建工委分论坛从37篇参赛论文中，评选出一等奖3名、二等奖4名、三等奖5名，优秀奖6名。与会评委为论文获奖者颁发了荣誉证书，并将选送优秀论文提交市律协总论坛进行评选，本次活动在热烈的掌声中圆满结束。