随着大型房地产开发商市场集中度越来越高，以及大型央企业务的急速扩张，不断挤压着民营建筑企业的生存空间。作为民营建筑企业的大省，这种现象在浙江表现的尤为突出。加之国家各有关部门大力加强对建筑业的监管，目前以内部承包制为核心经营模式的建筑企业，面临着越来越大的法律风险和经营挑战。2019年11月30日下午，市律协建工委特组织全体委员及本市部分非委员律师进行研讨，研讨会分三个单元，分别是“施工企业如何应对业主寡头化（市场集中度越来越高）带来的法律风险”“施工企业如何应对内部承包人涉刑（串通投标、行贿）的法律风险”“施工企业如何防范表见代理的法律风险”。
活动的每个单元分别由两至三名律师开展主题发言，主题发言后，其他律师或提出问题、具体案例，或提出意见和建议，或介绍解决方案供大家参考，现场气氛十分活跃。由于本次研讨会探讨的各项问题均为建筑施工企业当前面临的、亟需解决的难题，具有较大的现实意义。探讨过程中，律师们就“企业面临的法律风险也意味着律师可以提供进一步的更全面、更专业法律服务的巨大契机”也做出了各自业务领域的介绍、法律服务内容的具体操作模式等。最后，陈鑫范律师着重针对《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》涉及的“高利转贷”进行的详细解析，获得了与会律师们的共鸣和一致赞赏。现将本次研讨活动的主要内容和观点记录如下。
一、施工企业如何应对业主寡头化（市场集中度越来越高）带来的法律风险
在第一单元中，王旭东、底世清、罗弘涛、王琳琳、项平、桑晓伟等律师先后发言，发言内容主要集中在如下几个方面：
1.通过非诉讼法律服务，积极介入施工企业从签约、履约及合同管理的全过程，通过全过程合同管理，分阶段、分步骤化解施工企业因先天不足（合同不平等造成的权利义务失衡等）导致的风险，如可以通过履约过程中业主有求于施工企业时有技巧的提出合理的要求。
2.随着我国经济进入新常态，建筑市场的供求矛盾越来越尖锐，建筑施工企业要想承接大项目、好项目也越来越难。在招投标阶段施工企业为了提高中标率，基本是100%响应招标文件，偏离值很小，而招标文件往往将合同条款作为附件内容，中标后无法对招标文件的合同进行任何修改，只能按此签约，所以施工企业在投标时除了考虑价格因素，还要考虑合同条款是否苛刻，否则即使中标，最后可能存在巨大风险，因此投标阶段要做风险评估，不能盲目地一味追求中标率。在履约阶段施工企业更要重视合同管理，实践中往往很多施工企业在施工过程中不看合同的，凭着经验干，忙着与业主代表和监理搞关系，只有发生工程款逾期支付或者结算有争议、工期有争议时才会仔细去研究合同，但由于在履约过程中不重视签证工作、不重视施工资料保存工作、不注意证据的获取保存工作，发生争议时往往处于不利境地。另外施工企业要提高索赔能力，要善于抓住对己有利的条件，增强与业主的谈判博弈的筹码，才能取得比较理想的结果。
3.不仅施工企业，律师自身也面临应对寡头化客户的风险。不仅是施工企业的业主有寡头化的趋势，我们建设工程房地产律师也照样面临此类风险，我们的客户也越来越寡头化，比如客户要求几家知名律所的律师入库，给案件提供法律分析意见，以极低代价签订入库协议要求利益冲突时不得代理其对手方律师等等风险。呼吁和建议律师同行应组成同盟，不进行低价竞争，共同创建建设工程房地产律师市场。
4.在为施工企业防范业主寡头化风险过程中，积极开发新产品，为施工企业提供深度专项法律服务。在给客户服务过程中，如何提供建设工程过程专项法律服务（合同交底、出席例会、签证把关、证据搜集） 和建设工程诉讼爆发前危机化解专项法律服务（为可能的诉讼搜集证据、谈判、为以后的诉讼梳理风险点）。并答复专项服务过程中对强势业主方不作为或证据劣势等情形时的应对原则和应对方法，主要观点是并不轻易发函或诉讼，而是积蓄力量找寻突破口，在重要关键点进行利益交换。
二、施工企业如何应对内部承包人涉刑（串通投标、行贿）的法律风险
在第二单元中，王旭东、底世清、罗弘涛、王琳琳、项平、周朝阳等律师先后发言，发言内容主要集中在如下几个方面：
1.目前施工企业内部承包人涉嫌刑事犯罪，具有很强的特殊性。包括具有一定的普遍性、与合同相对方均涉及刑事犯罪等特点。串标围标等情形屡禁不止。施工企业内部承包人涉嫌刑事犯罪中的串通投标、行贿等犯罪往往具有很强的关联性，特别是在承包人与发包人串通投标的情形下，往往会涉及行贿受贿。这是施工企业内部承包人涉嫌刑事犯罪特点之一。
2.律师结合自身多年的工作经历，讲述刑事办案过程中的常见难点要点，并讲述自身和同所律师合作办理刑事案件的得失和经验。
3.施工企业从业人员涉刑案件办理普遍存在因管辖不明确导致的立案难、因项目经理主体认定争议存在的入罪难、单位犯罪与个人犯罪辨析难等痛点，需要各方主体共同努力，推动上述问题的逐步解决。
三、施工企业如何防范表见代理的法律风险
在第三单元中，王旭东、底世清、罗弘涛、王琳琳、项平、陈丽媚、翁佳琪等律师先后发言，发言内容主要集中在如下几个方面：
1.结合自身办理的两个案例，讲述了挂靠项目经理中表见代理行为的特点，涉及的法律法规，常见表见代理行为和防范对策，并讲述了九民纪要中职业放贷和高利转贷对建设行业的影响，并认定表见代理的危害起因在于项目经理（挂靠）和施工企业之间利益不平衡这一根本原因，可以考虑引用事业合伙人等制度减少表见代理行为。
2.对表见代理问题的法律渊源、构成要件、风控要点、办案思路等，提出了如下见解：
（1）关于表见代理这个概念，其实是来源于合同法第49条的规定。它并非是一个专属于建设工程领域的概念，但是，由于我国建筑市场内部承包、转包、分包等模式的特殊存在，所以导致了建筑企业在处理的纠纷中，表见代理涉及的比例非常高。
（2）提到表见代理，都会不可避免的提到《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见的第十二、十三、十四条，明确了司法审判实务中，对于表见代理的认定基本原则。第一，原则上，应当严格审慎认定表见代理；第二，举证责任应当由合同相对人承担，应做到“客观上具有代理权的表象”和“主观上善意无过失”。因此，我们在给建筑企业进行关于表见代理的风险防范及诉讼应对中，这个指导意见还是非常有借鉴价值的。
（3）从风险防范的角度：1）原则上，如指导意见第12条所讲到的，表见代理频发的原因，根本上还是工程施工模式“转包、分包以及挂靠所决定的”。因此，要想根源上去降低这个风险，关键还是建筑企业需要对施工模式或者工程管理方式进行修改，需要对整个项目工程的合同、财务、技术等方面投入管理力量，避免出现交由内部承包人自行处理的松散型管理方式。2）从细节角度，表见代理出现的争议主要还是人和印章，两个方面：A.关于人的问题：比如总包合同中约定的项目经理，出现一些无权代理行为；比如内部承包人或者项目负责人，对外签订的一些买卖合同、借款合同等无权代理行为。一般我们建议在具体的承包合同中的承包人项目经理权限中进行明确，比如限定项目经理的权限为协调、沟通施工事项，或者负责工程的日常管理事务，但是涉及到工程价款、质量、工期等重大事项的应当由项目经理签字且加盖公司公章方为有效，若未签字或加盖非公章的，未经追认均无效，不得以不知情或有理由相信为由主张效力；同时，在工地工程概况中予以明确项目经理的姓名，如用特殊字体或特殊颜色标明，在工地醒目的位置放置，并公证，证据固定。B.关于印章的问题，主要还是印章制度的建立，从印模的确认、印章的交接保管、印章的使用登记，需要有一套有迹可循的制度。3）从防范的角度，有一点感触，我们团队是非常深的。就是建筑企业对于项目零星诉讼的介入程度。在实务中，由于项目是内部承包人自负盈亏的，因此，在施工过程中，如果出现较小标的的诉讼，一般建筑企业都是让内部承包人自己去解决，这其实就会存在一个风险，如果内部承包人在案件中以公司的名义自认其的一些权限并最终形成生效判决的，那么未来这些生效判决甚至是庭审笔录，很有可能被合同相对人作为具有代理权的客观表现特征证据予以提交。
建筑企业应当认识到建筑企业与内部承包人之间法律关系的两面性，一方面是内部结算时的对立性，一方面是对外履约过程中的一致性，因此 ，在项目出现诉讼纠纷时，应当予以介入，避免出现被内部承包人制造权限的漏洞。
（4）如一个沈阳的房建项目，施工企业的内部承包人资金紧张，通过业主方的介绍，向永康的一个出借人借款人民币1000多万元，当时出具了借条，借条是将施工企业和内部承包人作为共同借款人，施工企业这边加盖了一个项目印章，业主方承担保证责任。后来，出借人起诉，我们作为施工企业应诉。该案核心点：
1）项目部印章是资料专用章遮盖形成，但是，该遮盖章是使用在提交给业主方的资料中；
2）从款项出借的时间推断，款项在汇入内部承包人个人账户后，大概率大部分款项是用于支付工程相关款项的；
3）提交了大量的证明内部承包人负责项目的材料；
4）业主方与出借人统一战线。
这个案子一审输了，二审是直接改判，认定不构成表见代理，我们应对的思路主要有几个方面：
1）项目部章并不必然等同于公章，因为确实有一种说法，项目部章可以代表公司意思表示，这个其实不能等同。当然，同样的，资料专用章也不是必然不能代表公司意思表示，具体还是要看印章的使用情况及案件情况；
2）所借资金用于项目，不能等同直接认定表见代理或者有借贷合意。这个我们也检索了一个裁定书，是最高院（2014）民申第1号民事裁定书，里面有类似“尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系”；
3）表见代理是以“误认为存在代理”关系为前提，它的重点是在订立合同之时有无理由相信具有代理权，因此，相应证据应当是行为发生时或者发生前，而非事后证据。对方提交的大量证据，事实上都是事后形成的。
4）检索了判例，发现出借人本身是一个法律服务工作者，其的注意义务应当高于一般常人。如何提高合同相对人的注意义务，是案子诉讼中的一个重要点。
（5）今天我们说的是如何防范表见代理，其实有时候作为施工企业，有时候也会成为主张表见代理的一方。比如监理人的问题，监理人其实是在发包人授权范围内代理发包人的，如果超过权限，那么施工企业也作为表见代理的主张一方了。
最后，在与会人员的要求下，陈鑫范律师针对最新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第52条和第53条进行了解读。
《纪要》第52条规定：“【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的‘借款人事先知道或者应当知道’这一要件。”简单的说就是，如果出借人在签订借款合同时有银行贷款未还，而且借款合同约定的利率高于同期同类银行贷款利率的，就可以认定属于民间借贷司法解释第14条第1项规定的高利转贷行为，依法将认定借款合同无效。虽然本条规定仅仅是对民间借贷司法解释第14条第1项的再解释，并未创设法律，且初衷也是为了坚持中央提出的金融服务实体经济原则，但对高利转贷行为作如此宽泛的再解释，难免矫枉过正，误伤一片。
以实行内部承包责任制模式的建筑企业为例：由于目前的工程项目往往体量巨大，工程造价动辄数亿，甚至数十亿，加上业主在施工过程中往往仅支付部分进度款，要使工程顺利完成，内部承包人往往需要垫资施工，又或者工程完工后，业主在结算过程中久拖不决，或者虽完成结算，但迟迟不付工程款。此时，作为自然人的内部承包人一般很难具备雄厚的资金实力来支付应付款，也缺乏必要的融资手段，也就不得不转向施工企业（工程承包人）求助借款。大多数情况下，施工企业也乐于向该内部承包人出借款项，以赚取利差。在这样的背景下，如果按照《纪要》第52条规定，这些施工企业与内部承包人签订的大部分借款合同都将被认定为无效，因为有实力给内部承包人借款的施工企业基本不可能没有银行贷款，更不可能按照银行贷款利率将款项出借给内部承包人。一旦借款合同被认定无效，那按照合同约定向内部承包人主张利息也就没有了依据，最多只能按照银行贷款利率向内部承包人主张损失赔偿或者不当得利返还。这对不少施工企业来说简直就是毁灭性的打击。
《纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。”《纪要》的该条规定无疑又给实行内部承包责任制下的施工企业一记迎头重击。
虽然《银行业监督管理法》在法律层面明确规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但该规定并未明确违反规定的法律后果，在以往的司法实践中对于违反该规定的职业放贷行为效力认识不一，同案不同判现象频生。直至《纪要》出台，明确了职业放贷人从事的民间借贷行为无效，并授权民间借贷行为比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
事实是，此前已有部分地方法院联合地方公检机关建立了职业放贷人名录，如江苏、浙江。尤以浙江为甚，不仅建立了职业放贷人名录，还将职业放贷人认定标准量化，公检法机关可根据具体的量化标准确定职业放贷人名录，对可能涉及刑事犯罪的，依法移送公安机关。如浙江省公检法司等六部门出台的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》规定：“纳入‘职业放贷人名录’，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。”其后，最高院、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《办理非法放贷问题的意见》”）将职业放贷达到一定数量，并且情节严重的直接以非法经营罪论处。紧接着，到该《纪要》的出台，在民事领域明确职业放贷行为无效。自此，职业放贷人无论在民事领域亦或是刑事领域都有了明确规制。
在建筑行业，由于工程项目往往体量巨大，要使工程顺利完成，内部承包人往往需要垫资施工，又或者工程完工后，业主在结算过程中久拖不决，或者虽完成结算，但迟迟不付工程款。此时，作为自然人的内部承包人一般很难具备雄厚的资金实力来支付应付款，也缺乏必要的融资手段，也就不得不转向施工企业（工程承包人）求助借款。大多数情况下，施工企业也乐于向该内部承包人出借款项，以赚取利差。参照浙江省对于职业放贷人的认定规则，对于规模上百亿甚至上千亿的内部承包责任制施工企业来说，以上标准无论是数量还是金额都是轻而易举就可以达到的。一旦这些施工企业被认定为职业放贷人，其借款合同就会被认定无效，合同无效后，施工企业仅能向内部承包人请求返还借款本金。并且，在《纪要》出台之前施工企业对内部承包人已经产生的借款，由于《纪要》的出台，导致施工企业几乎难以实现全部债权，这将给这些施工企业造成巨大的损失。同时对于内部承包人来说，虽然表面看会从《纪要》的规定中获益，但从长远来看由于《纪要》的规定，施工企业因无法保障自身债权，势必会对出借款项更为谨慎，而这将使得内部承包人本就存在的融资渠道狭窄问题显得更为突出，导致融资更为困难，这极有可能导致内部承包人无法继续垫资进行工程项目建设，从而最终损害内部承包人的自身利益。更为极端的情况将是这些施工企业因《纪要》的实施，使得原本可以实现的利息债权因不受法律保护而无法实现，造成这些施工企业资金链断裂，并传导到内部承包人，最终造成“一损俱损”恶果。
当然，有人可能会说，《纪要》毕竟不是司法解释，各级法院并不一定会作为裁判依据。此话不错，但最高人民法院关于印发《纪要》的通知第三条明确指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”这也就意味着，虽然下级法院在裁判文书中不会将《纪要》的内容作为裁判依据援引，但绝大多数法官一定会在裁判说理部分根据《纪要》的规定进行分析论证。所以，《纪要》会在以后各级人民法院审理民商事案件时的重要依据。
本次活动过程中台上台下互动频繁，穿插的提问和解答环节将本次活动的氛围推向高潮，本次活动受到了与会律师的高度肯定和赞扬。
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