2021年4月16日,由杭州市律协互信委举办的“互联网平台反垄断新发展及热点法律问题”主题讲座在市律协大会议室举行。本次会议邀请到了浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江省反垄断专家指导委员会专家、浙江理工大学竞争法律与政策研究中心主任王健教授。王健教授在反垄断学术和实务领域有着丰富的经验,本次讲座中,王健教授针对反垄断领域背景知识以及互联网平台反垄断发展及法律问题进行了深入的介绍和分析。本次讲座共有杭州市律协互联网信息专业委员会委员、非委员律师等共计40余人参加。
一、王健教授关于反垄断的“三个三”
(一)三个新常态
1、强化反垄断将成为新常态
2020年11月初,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》颁布;12月强调要强化反垄断,防止资本无序扩张;2021年的两会也在政府工作报告中提到了反垄断的话题。此外,2021年以来接连发生了几个非常具有影响力的案件,其中以阿里巴巴反垄断案件为著;近日,扬子江药业也因涉嫌垄断行为被罚款。近年,竞争政策基础地位被提出,反垄断法的强化将是必然。因此,反垄断将成为新常态。
2、强化大案、要案的办理会成为新常态
《反垄断法》自2008年开始实施,直到2013年才开始出现反垄断大案,而2013年也被称为反垄断元年,先有茅台、五粮液的垄断案,随后有关于奶粉生产企业、眼镜片生产企业、高通公司、利乐公司等的垄断案件。2018年进入了执法机构的整合,执法稍显弱化。2021年,中国反垄断迈入新纪元。
3、反垄断调查对象的集团化会是另一个新常态
今年以来的反垄断调查,例如先声药业集团、阿里巴巴集团、扬子江药业集团都是依照整个企业集团的上一年度销售额进行处罚。以往的执法通常只处罚涉案的子公司,例如茅台、五粮液的案件,仅处罚了他们的销售公司,并未处罚集团公司。
(二)三个规制对象
1、垄断协议
垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。
横向垄断协议是竞争者之间达成的协议,主要表现形式有固定价格(恶性程度最高的行为,在某些国家属于犯罪行为,无法被豁免)、限制生产销售质量(通常配合固定价格行为操作)、市场分割行为(即划定区域、对象的行为)、联合抵制行为(抵制交易对手、联合上游企业抵制竞争者)、限制新技术的投放。
纵向垄断协议主要表现为转售价格维持,即生产企业控制了转售固定价格或最低价格,这种行为排除、限制了品牌内竞争,进而限制了品牌间竞争。茅台、五粮液案件、扬子江药业案件均为转售价格维持的案件。
2、滥用市场支配地位
首先需要界定相关市场,后确定企业在相关市场中是否具有支配地位,只有在相关市场中实施滥用行为的具有支配地位的企业才可能涉嫌违反《反垄断法》。《反垄断法》规定的“滥用行为”包括:不公平的价格、拒绝交易行为、限定交易行为、低价倾销行为、差别待遇行为、搭售行为、附加不合理交易条件行为等。
3、经营者集中
经营者集中的一个重要判断标准是一家企业对另一家企业是否具有控制权,是否能够实施决定性的影响。其中控制权可以通过多种形式,例如并购、管理、承包、高管兼任等。
(三)反垄断实施的三个制度
1、处罚制度
反垄断处罚可以说是目前所有处罚中最重的。《反垄断法》的处罚规定是没收违法所得并处上一年度销售额1%-10%的罚款。有些案件违法所得难以计算,个案中可能不予没收。
2、宽恕制度
宽恕制度仅适用于横向垄断协议,因为有大量垄断协议处于地下活动,在调查上存在一定困难。该制度来源于美国,目前中国的规定是,首个坦白的企业可以免除没收违法所得并免除罚款,但若该企业为垄断行为中的领导者,则只能减轻处罚。
3、承诺制度
承诺制度主要适用于滥用市场支配地位行为中。滥用市场支配地位行为的认定十分困难,执法机构需要消耗大量的人力物力且调查结构具有不确定性。企业在这类案件中可以承诺整改,执法机构可以中止/终止调查。但若执法机构已经掌握关键性证据的,通常不适用该制度。承诺制度不会将企业的行为认定为违法行为,于企业而言不会留有案底。
二、互联网平台的反垄断
(一)互联网平台反垄断迈入新时代
1、国内互联网平台反垄断案件不断涌现
王健教授列举了目前所有的中国互联网反垄断案件,并总结如下:中国互联网平台的案件主要集中在滥用市场支配地位案件中,存在部分经营者集中的案件;滥用市场支配地位行为主要涉及不公平高价、拒绝交易、限定交易、差别待遇行为等。
2、全球互联网平台反垄断风起云涌
通过检索公开报道和各国反垄断执法机构发布的通报,据南都反垄断课题组(武大知识产权与竞争法研究所参与)不完全统计,2017年至2020年8月10日,GAFA在全球17个国家和地区遭遇了84起反垄断调查及纠纷。从年份上看,2019年四大科技巨头的压力最大,合计遭遇41起调查,其他三年平均在15起左右。全球互联网平台的反垄断案件大多专注于滥用市场支配地位行为,部分涉及垄断协议,并开始涉及经营者集中及不公平交易行为。
3、反垄断法的数字化改革
王健教授列举了德国《数字竞争法》、欧盟《数字服务法》和《数字市场法》(DMA)、美国《数字化市场竞争调查报告》、韩国《网络平台中介公平交易法》、日本《有关提高特定数字平台透明性及公正性的法律》等,来阐释境外各国、各地区对于反垄断法的数字化改革现状。
(二)互联网平台反垄断的热点法律问题
1、强化互联网平台反垄断与平台企业的创新发展
国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》,实际上是强化竞争政策基础地位一以贯之的措施,意图是在规范的基础上促进平台经济健康发展。互联网平台的竞争从荒蛮时代迈入规范发展时代。
2、数字经济时代的竞争法如何修法?
丽娜 汗(Lina Khan)曾提出数字化竞争专门立法的建议,即可以通过修改竞争法使其能够适应于数字经济时代的规制需要,也可以像当年为电信产业立法一样为已经成为必要设施的平台专门立法。我国现有的反垄断法中与数字化竞争相关的条款包括《反垄断法》(修订草案送审稿)第10条、第23条、第24条第2款、第25条第2款;《平台经济领域反垄断指南》等。现有反垄断法足以应对数字化挑战。
3、相关市场界定的新动向
界定相关市场的基本方法包括替代性分析(需求替代、供给替代)、假定垄断者测试(SSNIP)。互联网平台相关市场的界定具有一定的复杂性,互联网平台的经营者往往通过平台中介为两边的用户提供服务,因此数字经济下界定的相关市场也许不止一个市场。其中交易型平台市场、线上和线下市场、零价格市场的界定都是互联网平台相关市场界定中需要重点关注的问题。
平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。个案中界定相关商品市场时,可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析。
4、市场支配地位认定中的“其他指标”
《反垄断法》第18条中规定的市场份额、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度;《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条中指出的销售数量;《平台经济领域反垄断指南》第11条中规定的活跃用户数、点击量、使用市场等都是市场支配地位认定中的指标。
本次讲座持续两个多小时,议程紧凑,内容兼顾务实与新颖,王健教授毫不保留的分享,充分体现了法律职业共同体的融洽,受到了参会人员的一致好评。最后,吴旭华主任对本次讲座活动进行总结,并对受邀嘉宾的无私分享表示再次感谢。
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