论坛时间：2017年7月10日（周一）下午13:30-16:30
论坛地点：杭州市之江饭店五楼多功能厅
论坛主持人：杭州市律协劳动与社会保障专业委员会秘书长汤云周律师
主办单位：杭州市律协劳动与社会保障专业委员会、浙江七鑫人力资源服务有限公司
论坛嘉宾：杭州市劳动争议仲裁委员会仲裁院庭长沈迪；杭州市律协劳动与社会保障专业委员会副主任刘艳芳、王旭东；浙江七鑫人力资源服务有限公司副总经理李刚。
参会人员：论文作者、杭州市律协劳动与社会保障专业委员会委员、非委员执业律师、实习律师、各企事业单位HR。
会议内容：
2017年7月10日，由杭州市律协劳动与社会保障专业委员会、浙江七鑫人力资源服务有限公司共同举办的第二届人力资源法律风险管理高端论坛暨第三届杭州律师论坛劳保委分论坛在杭州市之江饭店五楼多功能厅举行，杭州市律协劳动与社会保障专业委员会委员、非委员律师和杭州市各企事业单HR60余人参加了本次会议。本次论坛以沙龙形式研讨浙江省工资支付制度管理办法实施后，企业工资支付过程中的法律风险问题。现将沙龙内容综述如下：
主持人汤云周（以下简称“主持”）：请问刘律师，《浙江省企业工资支付管理办法》有哪几个东西是比较新的，特别是我们律师在服务企业中要注意的问题。
刘艳芳（以下简称“刘”）答：整体来说，变化不大，但我个人来说，比较明显的是建筑公司对于国家投资进行的建筑公司这一块，对工资支付是提出了更高的要求，这是一个方面。另一方面，这也是我困惑的，在《浙江省企业工资支付管理办法》原来22条，现在20条，它规定就是企业依法可以从劳动者的工资中依法代扣的款项。原来是有一个企业与劳动者书面约定从工资中扣除的，现在把这条去掉了。那么，比如说，有些员工雇佣单位的房子、水电，是不是以后这些费用要员工单独另外来交，不能再从工资中间扣除了呢？这也是我比较困惑的。这涉及到违法扣除、克扣工资，对单位来说有严重风险。想看看实践中对这个条款的落实是不是有相应的规定呢？
主持：那就看看沈庭长的看法，如果员工提出公司违法扣除相关的款项，仲裁委是怎么认定是属合理扣除还是违法扣除？
沈迪（以下简称“沈”）：我们看到，《浙江省企业工资支付管理办法》第二十条第四项规定，依法由企业代扣的其他款项。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这一条其实是对企业的原则性约束，那么什么叫依法由企业代扣的其他款项，现在比较多见的是在银行系统、金融行业，他们有一个风险责任金的问题。我们以这个例子举例，比如说，银行跟信贷员工签订的劳动合同里面，就明确约定员工按月扣缴拖欠责任清单金额，如果有存在不良信贷，也要扣缴，那么这种性质代扣就在我们案件审理当中，一般不能够被认定为依法由企业代扣的其他事项。像刚才主持讲的房租，我们觉得不具有以其他名义向劳动者收取财物的性质，因为员工租房，那么单位代扣房租是给予一定的经济补偿的行为，不具有抵押性，不属于违法代扣。当然我们还提到一个禁止，现在各大银行也都在动脑筋专门和另外银行商量，风险责任金这个问题是比较有效防止不良信贷的一个手段，以我们知道的案件举例，银行对这个比较敏感，因为银行有银行的体系，比如银监会自己就出台过规定说是可以扣除，不属于违法扣除。因此，对于依法由企业代扣的其他款项，在实践中还是讲求方式方法的问题。现在据我了解，银行已经不是按月扣除，而是当员工离职的时候，让员工在两种方式选择，一种是离职的时候让员工全部缴纳扣除，第二种方式是股权，在股权里直接扣除相应金额。银行目前采用这两种方式希望可以有效的认定是依法代扣，实践中，银行只有让员工在离职的时候交上风险保证金才给办离职手续，不交上来不办离职手续。这种方式跟劳动合同法里用人单位应当在解除劳动合同同时出具解除劳动合同证明是有点冲突，实践中确实碰到很多问题。而且银行业里面，如果不交上来，他直接给你放黑名单，也就是想从一个银行跳到另一个银行做高管等等会受到很多限制。
沈：那么想问下李副总，你们七鑫公司下面的员工和劳务派遣的员工也比较多，想问下你们工资是怎么发放的，又有什么问题。请给大家分享下
李刚（以下简称“李”）：首先欢迎大家来参加我们这个论坛，我看到台下那么多都是非常年轻的面孔，说明我们这个劳动人力资源这一块事业是生机勃勃，我们通过论坛的学习和交流可以使我们的业务水平不断提高，我们带着学习的心态来参加这个会议，来交流。我们这家企业既有做自己内部员工的管理，也有为企业间的用工服务。那么在我们企业内部员工管理过程中，我们公司内部薪酬发放上是有几个比较有意思的特点，可以和大家分享交流下。第一个我觉得我们现在很多的企业在薪酬发放时候是实行保密薪酬的，当然也有公开薪酬的。我们公司是公开加保密的薪酬制度，怎么解释公开加保密呢，平时我们公司员工的薪酬发放都是根据岗位、职位以岗定薪来确定薪资水平的，这都是公开的。不同的职务不同的岗级有不同的薪酬。那么年底我们公司的主要领导会根据每个员工的业绩考评包一个红包，这个红包就是保密的。所以我们这个薪酬就是公开加保密的。这样执行下来，我觉得员工之间氛围比较良好，起到比较好的激励作用。这是第一个特点。第二个特点，我觉得我们在薪酬发放当中，有很多人性化的措施在里面，举一个简单的例子，就是人吃五谷杂粮，难免生病。我们对员工病假的处理比较人性化，三天以内病假工资不扣的，一个是因为三天本身时间也不长，另外一个给员工比较温暖的感觉。虽然法规上病假工资是可以酌情处理的，但是我们在这方面都不扣的。当然请假的时间比较长，那么按照法律法规的要求再发病假工资。另外一个，我们人力资源公司也是为许多企业界的朋友做人力资源管理，对于薪酬的发放，还是根据企业的特点来制定的。因为不同的企业的生产经营特点不一样，员工的特点也不一样，所以薪酬制度、薪酬管理模式也是不一样的，我们也会根据企业的需要、经营特点帮助企业，为企业提供一些好的意见和咨询服务。比如说我们公司服务的很多企业都非常专注于人力资源成本的控制，那么我们就会给他们提出一些建议，怎么样既能够降低员工的用工成本，又能提高员工的满意度，还能符合法律法规的要求。如果有些企业的员工，是采用激励的手段会比较好些的，我们会在这方面提些好的意见建议：怎么样更好地激励员工。把企业效益和企业员工的收入更好的结合起来激励员工，更好地为企业服务做些贡献。这是我为大家分享的一些内容。
主持：好的，谢谢李副总。王主任，之前你提到了为企业省成本，也是根据企业的性质、成本上的控制、顾问单位的加班工资等等，那么在实务中加班工资争议也是很大的，那么总的来说怎么样认定加班工资的计算基数，有哪几种方式认定呢？你能不能跟大家做个分享？
王旭东（以下简称“王”）：我先对后面的问题说两点，对于扣工资问题，这几个方面提到的可能多些，一个是员工出勤迟到、早退、旷工，我们看到许多企业制度里都有写到，违反规定要罚款、扣钱，旷工一天扣三天工资这种。第二点，比如说员工事故造成损失，需要在工资中扣除损失金额的，这方面导致的争议比较大。因为，我认为企业关于员工迟到、早退、旷工问题要扣钱，就先设立一个奖，我们建议第一点中从奖金里扣，做到不违法，不要去扣员工的基本工资，这是一点意见，供大家参考。其次关于造成损失的赔偿，按法律规定只有员工本人原因造成的才行。即使要扣除，也只能扣工资的20%，不能低于最低工资。所以说实践中怎么操作，企业如何规避风险。我建议是设计一个奖金，采用扣奖金制度，比如说每个月奖金里拿出来做一个奖金池，再规定出现什么情况，可以从奖金池中扣除，再比如说员工重大失误或者说个人离职的，奖金池中的钱不给了。比方说这种是不是可以规避法律规定的收取财物。设立这样一个制度，是不是就合法了呢？
主持：我先讲下我的理解，对于员工旷工一天扣三天的钱不是这样操作的，我们平时的操作有几种，一个是公司里面设置全勤奖，那么旷工了，全勤奖可能就没有了，引导企业的员工，尽量以加班年休消化，这是第一种。第二种我们参考了交警扣分制度，也就是旷工多少时间我给你记一个小过至大过的记事故分，不是说记过扣钱，记过这个奖金已经提交掉了。那么记分记到12分以上的，也就是严重违纪的，这是第二种方法；第三个，因为劳动合同毕竟只能说追究，是不能说违约等等，但是造成公司损失的可以要求赔偿，那么到底要怎么赔偿，赔偿多少，我建议就是说旷工迟到早退的就是说认缴多少钱，这笔钱呢，专注于基金，专注于员工的处理，我们是这么操作的，但是这个在实践中，应当说仲裁委这边我们希望沈迪沈院长来给我们解答下这个制度是不是合法，是不是说符合法律上规章制度，这样是不是符合运作程序，经过员工告知，这样规定以后，员工出现这种情形，我们扣基金里的钱是不是可以得到法律的支持？
沈：关于上面这个问题，就是需要一个企业管理原则。比如说一家公司是负责运营服务，驾驶员在路上行驶造成交通事故，这是很常见的问题，首先企业要设计一个赔偿制度，就说要有赔偿上限，因为没有上限的话，这种在司法实践中是很难得到支持的，一般上限就是不超过上年度城镇人口收入的60%，大概一万八千元左右。因为交通事故动不动就是死亡赔偿的话就要三四十万以上，因此企业要设计赔偿上限，比如说一万八千元，那么怎么样来扣呢，就通过设置奖励实施，所以基本的基础工资稳定，假设他的基础工资，加职务工资刚好一千八，这就是最低工资，那么其他结构就是各种类型的奖励，比如说，你遭到客户投诉，我设置优质服务奖，那么你有交通事故，我设置的是安全行使奖，那么一旦发生事故，他有一个交警责任认定，主责、次责、同等责任，相对应的责任体例按照比例扣除6个月的安全补助奖或者10个月的安全补助奖。同时再看薪酬制度、预设制度，那么这样一个管理手段形成的体系，也就是说奖和赔能够对应起来，可能在实践当中收到更多类似保证金的合法信用体系。
主持：沈院长的意思就是我们公司是可以倒过来做，另外你直接跟他说给他多少钱再扣掉是困难的，但是设置的这个奖，就相当于我们年终奖的设置一样，比如我们企业有很大的自主权，也就是现实中你犯了错误这个奖就不给你了，这是可行的，也就是说我们在公司的操作过程中，实践中可以反过来做，这样也就合法化。实践中到最后落地的时候，不再是以赔偿损失的形式去，只不过我考核你的标准是根据你的损失大小来决定的，这样子可以更婉转而不是直接让你赔钱，不是，考核的标准是根据你的损失大小来决定的，这样可能更加有效性解决问题。这个对我们，不管是律师还是企业里面的人力资源管理人员，都有很大的指导价值，因为这个制度是经过我们这里的案件考量的。只要出个事情就来仲裁，那么仲裁结果不理想，企业回去修改制度，企业每年都要修改制度，直到最后成行，基本三年以后，企业的运作就成立了，因为要不断尝试司法实践的口径，经过实践下来，最后发现，除此之外其他可能都有一定的风险。
主持：王主任，我前面问你的，你来谈谈工资加班费的计算。
王：加班费的问题确实是制造企业普遍存在的，加班费有的企业肯定都没注意或没做方案，造成的纠纷特别多，刚才我们主持也说了，劳动报酬里加班费是很大的一块，加班费这个合法支付是否足额支付，要密切关注。加班费计算基数的大小直接会影响到加班费的多少，因此一般情况下，我们建议在劳动合同里对加班费基数做个约定，比如说劳动合同里写两千，说这个是加班费的计算基数，但我们这个条款，或者说企业制度的规定，加班费的基数的规定是哪一个，按照最低。当然我们说不能是最低工资，这是一个。那么如果你们这个企业里面没有约定这个条款，有的企业这个合同是网上找的，没有这个条款，发生纠纷的时候，一般就是这个岗位工资和基本工资之和作为这个计算基数的，我印象中省仲裁有这个规定的，具体的省仲裁说下。
主持：我记得省仲裁的规定是工资的支付如果不是分项的，按照统一规定的70%，是算加班费的基数，但是不能用最低工资标准计算。
刘：这个等于是省仲裁院的规定，但是好像在法院有的时候还不完全去依据这个，劳动合同加班工资的基数和因为没有签劳动合同的实际工资的计算基数是依据劳动合同约定的工资，也就是依据劳动合同约定的标准工资计算，当没有约定的时候，以实践中也就是你的岗位工资加基本工资这些固定发放类的，那么奖金、加班费是属于以外的，是这么一个意见。但是对于这个意见，好像是省仲裁院和省高院并没有达成一致，所以这个只出现在省仲裁院的解答上面，所以这个也是让我们在有的时候当事人问起来，在仲裁阶段是得到支持的，在法院阶段还是有点问题的。
主持：《浙江省企业工资支付管理办法》12条规定，就是企业保存工资支付表时间不少于两年，以及企业保存考勤记录不少于两年，那么对企业来讲就是有两年的保存义务。因为在我们以前的案子纠纷过程中，员工说，单位有加班的考勤记录，单位说没有，那么现在这个加班证据确定下来保存时间不少于两年，企业肯定要有，那么如果在这种情况下呢，劳动者说我有加班，提供了一张24个月的考勤记录表，意思是工作时间外的另外的时间都是在加班。仲裁委是怎么认定的，替代性质的还是怎么样的。
沈：现在整个仲裁系统里面，这个企业对此还是要承担责任的，因为调解仲裁法的要求就是，单位保管和掌握的一般由单位来提供，如果不能提供的就要承担相应的责任，这条举证规则要求单位哪怕你提供出来是不能让他人知晓的，都得提供出来，我们甚至做到跑到单位里边去保全原始的考勤记录。那实际上大家细想下，这个问题啊，还是用人单位永远是站在一个优势方，所以考勤记录千万不要说没有，必须要提供，不提供要承担不利后果，但是特殊岗位的除外。有些高管本身就不执行考勤的，因为这个公司制度的规定毕竟是针对大众类型的，而不是特殊岗位，因此企业高管类的不执行考勤，就需要配套的工时制度能够跟上。一方面不执行考勤，另一方面又没有配套的工时制度，会导致在司法实践中企业这边明显是理亏的。在这个问题上，其实主持提到了整个工时制度办法里最核心的一条就是11条，11条给我们企业设定了非常重的义务，向劳动者提供工资清单。那我们在实践当中，对于企业向劳动者提供清单的方式是非常重要的，因为我们发现，很多争议发生了以后，往往要求单位提供劳动者的工资发放表。那么这个工资发放表在争议当中劳动者会提出来我没见到过，单位从来没有向我告知过，根据11条的规定，如果单位无法举证确已向劳动者交付工资发放表的话，那企业提供的工资明细这个证据是不能采信的，所以这条其实给我们单位的人责任是要在每个月工资发放的时候就要固定一下证据，就是我已经向劳动者告知工资发放。我跟一个企业代表沟通，他说他们两千多个员工，怎么弄这个事情。每个人都签过字了，那我说，这是两个问题，一个，你必须要告知，那么至于这个告知的形式我觉得是多样性的，就类似于我们的规章制度告知方式，有好多种形式，我跟大家讲，最简单的方法，我还是以公交公司为例。他们有的公司每一个厂区或者站房里面都有一个公告栏，每个驾驶员的工资发放清单在每个月底的时候或者发放的时间都张贴在这个公告栏里，并且它的规章制度上明确公司企业每月以公示栏告知的方式向劳动者告知工资清单。规章制度员工都有签字，这就是他作为一个告知栏工资清单的重要形式，有制度依据。那么第二，他在庭审当中提供这个公告，公告里面每个月发放的钱，刚才那个企业代表跟我讲，我还得每个月去拍个照，我说不用，因为你有制度，说明你在公告栏里面张贴工资清单的形式已经有制度依据，那么你只要提供劳动者实数的约定或者其中的一个抽样，就能证明你的工资发放清单客观真实，那么在浙江司法实践当中，也是能够辩驳成型的。所以告知形式有多种，但是我们一定要提醒企业或者在座的企业代表，就必须向劳动者告知工资结构，那要不然的话，比如说我们碰到一个案子，有个物业公司，他在庭上提供了一个工资发放表，他说他的工资结构里有每个月的固定加班费，前面是记段工资、奖金后面是固定加班费一千块，提供了这么一张工资表，以抗辩劳动者提出的要求加班工资的这样的一个请求事项，结果呢，这家公司是怎么告知的，企业无法出示，以怎么样的公告形式，没有。劳动合同里面用的是我们的范本，叫不低于最低工资，那你看这种合同约定现在已经不合时宜了，你为什么不在合同里约定本人工资不低于最低工资，本人的工资由基本工资加绩效工资加固定加班，这也是一种方式，一步到位或者以不低于最低工资具体按我公司薪酬制度执行，这也是一种明确方式。配套的薪酬制度上面是有的，我每个月向你张贴了，你的工资结构是什么样的，但是都没有，那么这样的一个工资结构是无法采信的，到最后，我们重新核算因为企业执行期中考勤是每天按照最低需求加班来的，相当于固定加班工资从来没发过，重新进行核算加班。关键加班费还不是案件的争议焦点。5个员工同时要离职，找了律师，律师眼光也是非常敏锐的，一看就看出来了，你每个月收到的就是工资卡里的四五千块钱，谁说有加班费的，以未发加班工资提出解除，要求支付经济补偿，这个成功了。你工资表里没有证据的，从来没放过加班费，你要提供考勤表来证明，他们是有加班的，但是呢，我付加班费的，所以有的单位的律师的思路不错的，方向很好。他是想通过工资表来说明已经发放加班费，结果工资表没对上，但是加班的时间被确定下来了。劳动者提出以未发加班工资提出解除，还成功了，拿到了经济补偿，血的教训。所以这个告知在我看来还是非常重要的。
刘：我们在实践中间也经常有顾问单位和客户来问这个告知有什么样的方式，我们经常遇到有几种，像每个月的工资，我们通过短信告知，我想这应该是有效的，像您刚才所说的公交公司的这种张贴，那么有制度和一部分照片证明的话也可以被推定为有效，那么我们还有一些方法，比如说我们有薪资结构确认单，那么这个就可以一次性的解决，有的时候涉及到我们现在已经发生的争议，已经有员工仲裁了，亡羊补牢的情况下这种方式，我觉得还是比较有效的。因为总的工资降低的情况下，现任的员工要处理好，否则像这种连锁反应对今后公司的管理会造成非常大的困扰。所以就要记住这种一次性的工资确认单。还有一个方法，我们有的时候会建议公司，每个月让员工签字有困难，一年签一个月，一年的话选一个月让员工签一下，那么保存下来，起码这个以后的时间这个结构是被认可的，可能数字会有所变化，那么我想这种方法是不是能和刚才的薪资确认单起到一样的作用呢。
沈：可能换一个角度，就是你工资清单发放不规范，劳动者会说，是的，若干月是签了，但是，大部分月份都没签，那你怎么弄，换一个角度来讲，就变成你工作上的失误，所以我觉得还不是很好。最好的还是工资结构确认一次性的，这个企业最欢迎，包括短信现在也是个问题，仲裁判定，到了法院里，现在什么微信动不动截图。这种微信，我上次碰到过一个法官跟我讲一个劳动争议案件，他们是通过微信来通知工资结构，单位在手机上确认。法院叫他去通讯部门调去，就是以这个是不是实名，手机号码是不是实名制，如果不是实名制，有的是用QQ来注册的，跟你的实名无法关联起来，所以这样一较真的话，真实性很难被认可，所以说有些企业用微信告知还是有很大问题的。
刘：像注册企业邮箱，这个应该是笃定的，或者员工入职时自己写的联系电话，我想是不是也还可以？我这边有个小问题，想请教沈庭长，就是，浙江省工资支付办法第18条，原来21条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被司法机关依法限制人身自由期间，企业可以中止履行劳动合同，不支付工资。也就是说员工涉嫌犯罪期间，被采取强制措施，显然是不能够提供正常劳动的，那么像这种请况下，按照老的规定，是可以不支付工资的。但是新的规定中间，只规定了劳动者被依法判处管制或者拘役适用缓刑又或者有期徒刑适用缓刑的期间，企业未与其解除劳动合同，且劳动者付出了正常劳动的，这种情况规定了就是说要付工资，那么我现在就是涉及到涉嫌犯罪人员实际上没有给单位提供劳动，那么单位这段时间是不是要付工资。因为对涉嫌犯罪，最后没有定罪的话，有些是可以按照国家赔偿，向国家去申请赔偿的，以前规定是不要支付的。那么向这种情况下，现在把这条去掉了。据我所知，事业单位大概从2010年开始，是有个明确规定，事业单位如果是在涉嫌犯罪被羁押期间，还没有判刑，那么是不允许把全部工资扣完的，是要发一个基本工资生活费的，这个事业单位是有明确文件的。现在因为这个工资规定是适用事业单位和企业单位的现在，那么现在这个是不是理解，当劳动者涉嫌犯罪被限制人身自由，既没有提供正常劳动，但是又处在没有被认定有罪的时间，因为有些案子时间很长的一两年的都有，被羁押的，这段时间作为用人单位到底要不要支付一定的工资和生活费。
沈：这个问题的话，我觉得企业的工资支付和事业单位的工资支付还是两个体系的，也就是说，企业的工资支付更注重的是不是有劳务所得，按劳所得，即便你是犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人被羁押期间，没有提供正常劳动的，何来劳务。事业单位的规定，是因为有身份的问题，那么可能要把握个度，所以这样规定。但是企业的话在这点上不需要，还是按照实际劳动需要。包括第18条的精神，实际上劳动者付出了正常劳动，你才会按照国家规定给予工资支付，是强调一个正常劳动，因为有的时候你缓刑了被管制了，你是无法正常劳动的，言下之意，就是没有提供劳动，被判刑了没有提供劳动照常支付工资，这是不符合逻辑的。
主持：我的理解是以前劳动部有个文件，如果是涉嫌犯罪的，企业可以和劳动者中止劳动合同，但是这个条款涉及到一个问题，沈庭长也提到双方解除合同可以不发工资，但是社保他必须要扣钱，这钱从哪里来，很多企业就是说我扣钱就是要员工自己掏，或者这个钱我就送给他了，企业就送给他了。那么在这个条款出来前呢，我们要看到，比如说酒驾，或者在外面打架斗殴，涉嫌判缓刑的，他不能够正常去单位上班，那么按照这个条款来讲呢，单位里是要给劳动报酬的，那么等到知道的时候，单位在这个条款出来之前，说我这个钱能不能最后一个出，按照这个条款。第二，根据劳动合同法规定，涉嫌犯罪的，可以解除掉。所以呢，很多单位就用这个员工不诚信，讲都不讲，钱给你，但是把你开掉。
刘：我觉得这个可能会有点问题。因为只要提供正常劳动，要按照相应规定支付工资，跟以前的规定一样的。还有一个涉嫌犯罪期间，这个经常会遇到。在涉嫌犯罪期间，单位就已经要把他解除掉，那么我觉得这个还是有问题，因为当等到人民法院判断认定他构成犯罪才可以对他进行解除劳动合同决定，那么在中间的确会涉及到就算我工资不发也还是社保缴纳单位要承担一定经济损失的问题
主持：工资扣除，劳动合同明确规定就是说如果劳动合同提前解除，也就是说劳动服装鞋子等这就可以要回来，这是一个；第二个呢，当时就是单位帮员工交的高温饮料费等是不是要求员工补回来，第二个问题呢，我觉得都存在这个问题。第一个就是劳保服装折旧费，本来发给你五年，你两年就走了，这个折旧费能不能补回来
王：这个问题呢，我个人理解就是说，正常的劳保费用服装他离职了是不能扣回来的。我觉得这个是正常的劳动保护，是要提供的。或者法律规定要提供劳动保护用品的。如果换位思考，你说他交清为止，从哪里交是可以的，如果制度规定了是可以的，如果没有规定我觉得是不行的。
刘：我倒是觉得这个问题涉及到两种，一种是正常的劳保材料，比如说是一些工作服等等，涉及到劳动保护的话我认为识单位要承担的义务，向员工要会折旧是不合理的，也是不合法的。但是另外一种情况，当涉及到有些单位要求工作服而且单位的工作服动则好几千块钱，贵，那么像这种的话，我觉得要求折旧的话很难，但是还有另一种办法，让他交回这个应该是一个可以的做法。完全交回应该是可以的。
主持：交回肯定是没问题的，你交不回来，会有什么问题？
沈：这种案子仲裁是不处理的，属于不当得利了。财物返还要当人民法院起诉的。王：前面说到的工资条的事情，这个有点疑问。刚才说了，很多企业都是每个月发工资要确认很麻烦，刚才说了工资结构的确认，那只是员工确认，并没有完成法条规定的义务，这个可能还有点区别。甚至有的企业会这么想，我也看到过一个起诉，说工资条我一整月的已经领了，后面工资条每个月几号之前比如说这个员工自己到财务这边领，这个视为员工自己办理，这个规定有没有需要补充的。
沈：我觉得这个规章制度企业有一定的自主权。因为已尽到了告知义务，你不来领是可以放弃的，权利放弃掉，司法实践中是认可的。
主持：我们在实践中，我们在自己改的劳动合同中设置这样一个问题，就是员工对工资应给予确认，就像前面沈院长说的，就是你对工资进行确认。或者说员工收到工资以后，7天之内没到我们财务部或者公司规定的部门确认，视为认同。
那么这个约定有两个好处，一个就是我们把工资条都确认了一遍，省的有差错，有差错及时改正，因为只要是操作免不了有差错，操作错误导致的少发100元或1000元，那员工看见了知道错误就不改，过段时间再提出来，就出问题了，这是第一个。第二个，我们讲的是因为劳动仲裁是一年的诉讼时效，我们出问题的你说已经出问题的，你提，如果没问题的，下次提出来讲。过了一年以后，时效上面起码是有一定的时效的争议，所以这方面我们是这样考虑的。还有一个就是，现在这个办法的第19条，解读下，跟老的差别。企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，应当自办理解除或者终止劳动合同手续之日起5日内一次性结清工资，以前是讲劳动合同解除，现在是办理手续。这个条文的立法本意是什么，对我们企业来讲有什么好处，保护了我们企业什么。
刘：这点实际上是这样，原来的规定是自解除或终止劳动合同之日起，5日内要跟员工结清工资，那么这个时间是很固定的，只要当你对员工做出了解除或终止的决定，当决定一旦下发，5天内你就要发这个钱，而有的时候我们往往存在有的员工没有进行交接，或者是有的事情还没有弄清楚有的员工不告而别，给我们造成一定损失的情形下，那么这个规定其实对单位不是很有利，现在修改为自办理解除或者终止劳动合同手续之日，那么也就是说把原来的解除和终止劳动之日变成了自办理解除或者终止劳动合同手续之日，那么什么是解除或者终止劳动合同手续呢，这个应当包含了做出相应的处理，或者说通知然后还要看你这个所谓的即后面的离职手续还包含了哪些内容。比如说，有没有包括工作交接，我认为这些单位可以在自己的制度中间加以设置，就是说我们这边单位解除和终止劳动合同手续包括下发通知生效后进行工作交接。因为之前的规定，只有在工作交接以后再支付经济补偿的话，那么工资就变成了到时候我还要给，那有些员工离职本身就没有经济补偿，涉及到一些损失我们没有办法向员工追讨情况下，就会涉及到有些单位扣罚最后一个月的工资，或者等你来办清手续后再给。所以我觉得对这条的理解，按以前的规定对企业没有利，那么企业在进行制度设计的时候，可以在解除和终止手续之间明确包含工作交接等等这些事宜。还有根据自己的一些情况，比如说，追讨欠款，欠款返回，这些都算离职手续，或者欠款的手续结清等等。我的理解这是企业自主权可以应用的一点。
主持：这个在实践中还是很多的，比如有的外地员工后来老乡介绍，另外的地方打工工资更高，他就工作不做交接，人也就不来了，也不请假，不辞而别；第二种，员工跟单位闹纠纷以后，他不做工作交接，这样搞得公司比较被动，他反过来向公司主张最后一个月的工资，公司就说你工作交接没给我，从法律上讲，这是两个不同的法律关系。所以这条对我们公司来讲是个很好的保护。就是在制度设计上如何更好地规定员工的义务，什么时候工作交接手续完成，我把最后一个月的工资打了。这是合理合法的。这是对公司有很好的保护作用的。这个问题向大家说下。
王：以前劳动合同里有条离职当日，员工本人必须到单位领取工资，不是发放的。这种情况下，这个员工走了，他不要领，我也不发。这是不是合法的？
沈：其实还是手续的问题，领取还是手续的问题。
王：一个是手续问题还有一个是发放问题。强制规定这个月工资不发，要自己来领。有限期的，不来的话是你自己的问题。
沈：其实我觉得这个条款，跟19条精神是相似的。在实践当中，我们也想的最坏，就算我跟这个手续有争议，就不返还又怎么样，我们在想最坏的结果，那你就去监察机构投诉，投诉以后我们企业把我们的手续摊给你看，劳动者既然已经投诉了，监察部们介入了，肯定来做一个协调。那我该办的手续在监察部们的介入下全办完了，因为他们有些责令整改的前置，肯定会跟单位的同事或工资发放部门协调，那么在监察环节下，肯定双方能对这个手续进行判断，所以这种案件基本上不会进入到仲裁司法环节，所以一般来说监察部们协调下，这个手续就完成了。对我们企业自身来讲法律责任并不是很重，大胆放心去设置这个条件是可行的。
主持：这里有个问题，某员工与公司签订劳动合同，约定工资年薪10万元，但没有约定支付方式，在实践操作中，员工每月领到工资3600元，协议12月份以年终奖的方式来领取剩下的，员工没有证据证明年终奖的性质和年薪结构，那如何认定员工的平均工资，在主张经济补偿金时，以年薪十万元来计算平均工资还是以3600元计算。
沈：应该按照年薪10万元来计算经济补偿。前12个月没有对比，还没有到年终奖的时间，需不需把它算进去，但是约定是10万，支付时间没到位，那么这个案子就是时间没到，前12个月的工资里面并不包含年底年终奖，年终的时候，前12个月的平均工资就是3600元，还没到年底发放，但要问工资的问题，其实这样的一个合同约定方式，甚至可以把年终奖的半年部分都进行折算，为什么呢，过半年了，年薪十万，半年就应该发放5万，3600乘以6个月，差额部分我甚至可以用两种办法，因为你的合同已经约定年薪十万，没有约定年薪十万的发放结构，所以我们认定这不是年薪而是该工资发放时间问题，不附条件的约定，所以他的工资标准一定是十万；有些附条件的规定，比如，经过年终考核以后，兑现剩余的柒万元，那么对于前12个月的工资，既没到发放时间也不符合发放条件，这样只能按照前12个月的平均工资做基数计算。但是大家想想，他的前一年的年终奖已经被选入，所以平摊的时候已经摊进去了。所以这个案子没有多大的争议。
王：考核制度中考核结果没给人签过字。员工就说你有考核但我没见过，所以在这种情况下仲裁这边对年终奖怎么说？
沈：管理的考核的设计的合理性与否是不管的，你只要有考核制度就行。制度也有，前一年的年终奖有个发放的，前一年有发，前一年的不主张了，上一年的考核结果其实我都不知道。
主持：就是没有考核制度，制度也有，但我就是没签过字没看到有。这种情况比较多。有些企业制度本身没有签字张贴的依据，结果你去引导企业的支付，结果没让员工签字。
王：实际上是要你约定了考核，但现实中没有。就是这样做了但没考核的制度。案子涉及的争议就是发不发以及发多发少的问题。虽然员工提前走了，这5个月还要算给我。我年薪十万，还有折算部分给我。
沈：这个我们以前判过一个案子就是，认为这个考核制度是没有依据的。所以说在有一定考核的情况下要有相应的考核制度。不能停留于形式。至于合不合理，有的单位就是打钩评分，这种法院不认同的，至今也没看过判决书说考核制度本身有严重问题，但是没有的话会变成折算的问题。
王：也就是可以这么理解，告知就是可以的了。告知是必须的。
主持：这个关系到公司规章制度的效率问题，内容合法民主程序对员工告知，内容的合法合理队，每个企业的判断标准不一样。虽然法律上规定有差别，但是员工告知是必须的，不告知员工的，前面铺垫的再好，也是不能使用的。
刘：考核问题，联想到一个问题，关于不适用工作的调岗或者解除。实际都会涉及到考核的问题，那实践中法院仲裁院一般只对考核制度的程序的合法性进行考量。那么考核结果的合理性会不会涉及到这个问题？
沈：目前为止，问题主要出现在不能胜任的问题上。最高院的判例中，涉及到末位淘汰的问题，考核制度上末位是不能做的，最高院的判例和法律适用非常明显的案子，理由很简单，第一，考核是末位我就和你解除，依据是不能胜任工作。但不能胜任工作是要有程序的，这个案子根本就没经过程序，所以最高院的判例不具有很典型的意义。
假定最高院的案子，是经过批准的，但是是末位淘汰，根据规章制度就是不能胜任工作的，也调岗也培训了，二次考核依旧是末位，这样情况下，能不能解除，我个人认为，单位已经仁至义尽了。程序到位了，而且规章制度上已经明确了什么情况叫不能胜任，末位60分以下算不算末位，我认为单位拥有对此做定义的权利，因为单位是给补偿金的，其实已经设置了责任的问题，给予劳动者相应的补偿金，已经给了相应的对价。仲裁院肯定在考量标准上给单位有倾向的。要罚的是违反规章制度的，恶意的利用规章制度来规避经济补偿金的，其实这个案子已经给补偿金，劳动者要两倍甚至要求继续履行的，司法机构不赞成的，一些恶意的东西都不能赞成。不鼓励劳动一些恶意要求。整个司法都是这样。给予经济补偿金的前提下，这个评判的标准可以给予单位适当倾斜。
刘：也就是说考核这块给了企业很大的自主权，怎么考核，考核什么有什么标准是可以有主观意向的。司法实践更重视的是程序性的问题和过程以及最后给予劳动者一定的保护。
沈：这里补充几点，有个特殊案例，劳动者提供的，因为企业做的太正规了，往往考核的时候需要面谈，宣布一个考核结果，在这个过程中，企业不能流露出惩罚性、侮辱性词语。考核目的正当性在司法评议的时还是很重视的。劳动者提供一段录音，说企业在故意侮辱我，比如说这样一句话，被劳动者录音，作为证据举证，那这个就变为个案。我们刚才说的是普遍性的规则，但要区分个案。带有惩罚性语气的考核，结果就完全不一样。个案差异性。
刘：客观情况发生重大变化，用人单位提出协商解除，协商不成的，单方解除，我也是支付经济补偿金的，也是提前通知的，当这个客观情况不能认定的时候，用人单位就没法解除。认为用人单位违法解除，那么劳动者可以两个选择，一个是要求赔偿金，一个是继续履行。但是客观情况已经不能继续履行劳动合同的时候，仲裁有个释明权，要求你改变这个请求，你要是不改变的话就驳回了。一直疑惑的是，我以前案子也遇到过，什么叫事实上已经无法履行，衡量标准倾向到底在哪里？
沈：这个问题至今没达成统一的意见。什么叫客观上不能履行，我觉得要考虑好多因素。第一，看劳动者提出仲裁申请的时间是什么时候，隔了时间好长了，你来提出劳动申请；第二，就业情况，单位能不能举证，在其他单位工作的情况，包括第三方证据；第三，就是单位现实的履行情况。这三方面的证据可以能够形成一个证据链，可以有效的举证客观。我们司法实践自己在做的时候非常感冒客观情况，尤其在继续履行的诉请下，劳动者只是想要求赔偿并不是想继续履行。所以实践中办案，需要考虑一个人的真正诉请。作为我们也是考虑不支持继续履行的。所以法院仲裁院释明要不要改变请求，给予劳动者减少诉累。但高管的利益诉求完全不一样，做了两年的高管，年薪30万，他会要一个赔偿金吗？赔偿金本身是封顶的，现在两万不到，两年最多十个月，八万块钱。他年薪30万，在等半年以后来主张，全都回来了。所以这个是不利于我们良性发展的。这条暂且按照这个评判标准。但是我希望把这条去掉。
刘：其实这个属于不确定规定，给司法实践和企业操作都带来了很大的困扰。其实我本身有这个惩罚性的赔偿金以后，相当于我用人单位花钱买了企业用工自主权。
沈：考虑是不是能客观履行，还有企业违法解除程度。有些是恶意的，有些是企业宁可付钱也要把你开了。很重要的参考依据，就是违法解除的主观恶性程度。你是主观恶性重，我就判你继续履行。如果你是因为过失，程序上的问题，就是这个主观恶性小，在北京那边已经适用，程序上的瑕疵和违法解除不适用继续履行的规定，我们省还未出这样的指导意见。但是我们在实践中自由裁量的时候可以考量这个因素，主观恶性程度。
主持：为企业规避风险时，遇到这种，你是解掉好，还是打官司后继续履行呢，这段时间的成本又回来了，打官司三个月半年的、解除的话领两个月的经济补偿，这是个很实在的问题。
沈：我们以后在考量这个问题的时候，还要看看代理合同的风险问题。总结还是法官自由裁量权的问题。
王：对考核问题比较感兴趣，就是很多这个保险和银行，员工有考核的，考核不好等级下降，工资也降低了。那这样情况下就是说，降级降薪合不合法？
沈：我觉得制度还是有效的，还是看动机、制度、目地，来评判合法性。
主持：工资表上的加班加点时间是分数还是小数？我觉得工资自己定。企业怎么做完美的工资清单？这是企业的薪酬建设问题，比较大，如果有需要可以和在座的律师沟通。坐班制的可以保证温度在35度以下，高温津贴要不要发？发了，要不要扣回来？
王：正好有这样一个案子，判企业败诉了。我们拍了空调的照片，空调这个不符合法律规定的条件，办公室33度以下，结果没采纳判我们输了。车间的电风扇也拍了照片，结果也没采纳。刚才的问题，法律规定比较清楚，达到这个条件可以不发。但是很难举证，怎么举证？
沈：高温费不是主证据，一般都是附带证据。附带申请我们一般在裁判的时候会倾向于劳动者。严格来讲，你刚才的案子是要胜诉的，对于空调你已经穷尽手段证明。从我个人角度我会采信你的证据。但是现在有的单位没有采取措施，两种办法，一种是举证我已经采取措施。还有一种案子是这样的，单位提供了6月份的气象台的数据，调来了6月份的每天的气温情况，没有一天超过35度的，或者大部分没有超过，大不了给你超过的天数的钱，超过15天给你全月的费用，没超过15天，有几天就给你几天的，这样是不行的。杭州市人社局有个会议纪要，就是关于高温费的计发，哪怕只要一天35度以上，全月都要发。这是非常明确的。那么只有劳动者在6、7、8、9月份提前离职的，按天数折算。至于举证问题，看个人了。有的人认为是附带请求，企业这么抠门的还跟劳动者这么计较，给他们好了。但从举证来讲，用人单位已经穷尽办法了。
刘：我这边有下城法院的案子，单位提供了空调照片，驳回了当事人关于加高温费的要求。
沈：一个案子说不清楚，比如说我有一个空调，但我的工作性质是要跑到外面的，停车工有岗亭里面有空调的，劳动者说我大量时间要指挥车辆，这种情况，是否要支持劳动者的诉请。个案因素差异很大，所以要有个标准很难。
主持：医疗期的问题，比如说这个员工医疗期是按年薪算的，3个月以上20年以下。加入法律折算出来医疗期是6个月，正常6个月以后回来正常上班不能胜任工作，按《劳动合同法》40条规定可以调岗提前告知劳动者辞退。那么这里是给确定的数还是抽象的数，是到时候了说还是一年还是24个月。这是法律规定还是企业自己决定，实践中仲裁委是怎么判定？对我们企业来讲就是半年，半年到了我就上班。
沈：这种案子本身就是企业原因，规定6个月医疗期就是6个月的医疗期，计算方法是9个月内累计修满6个月，所以要给他们一个计算跨度。一个是医疗期还有一个是医疗期的计算跨度。跨度是9个月，累计修满6个月即视为医疗期满。假定这个劳动者，连续修了6个月，那么9个月内，这个时候企业要通知劳动者医疗期满，限定你7个工作日内回单位原岗位上班，若无法回原单位继续上班，单位将以岗位调岗制，如你在收到本通知后，7个工作日内既不回原岗位也不到新岗位上的，届时被认定为不能胜任工作也不能胜任新工作，再按法律规定依法处置。6个月起算的医疗期。为什么企业自己原因呢，6个月到了他跟劳动者续签，想企业人性化点，给他又延长到变成9个月。为什么要确定这种计算方法呢，也就是说过了9个月以后，新一轮的计算款出现了，9个月一到，劳动者获得重新计算9个月内累计计算医疗期的资格。所以你拖过了9个月，劳动者可以重新享受6个月的医疗期。我们企业还继续给他续约，这个风险点就在于给了劳动者第二次计算医疗期的机会。可以按照计算法规循环使用。所以我们企业出事在哪里，就是跨到了第二个医疗期，这时候企业要处置这个员工，再谈解除。
刘：医疗期的规定有个文件，9个月内累计休算6个月，9个月怎么算从你要解除的这天还是？
沈：从开始休假之日起，9个月内可以休6个月。
刘；过了9个月的时候一个阶段，满九个月的时候画个句号，再重新算9个月。我对这个的理解是，要解除的时候往前推9个月，看这9个月中，他的休是否够6个月。这个中间还涉及到医疗补助费的问题，医疗补助费曾经有伤残鉴定的问题。像丧失劳动能力。现在大家都不追究这个了。只要是医疗期满就可以。比如有些员工装病号就说自己心肌炎感冒一直这样耗着，那么是否也要付医疗补助。
沈：这个事情呢就是你们律师要去研究的问题。因为医疗期支付医疗费，医疗期解除医疗费是有个大前提的，医疗期不能强行安排工作解除。只有符合这个理由解除的情况下，我再来评判。你企业都认为他不能从事工作，并且以这个理由解除的，表明你已经做好了支付医疗费的准备。是这么一个逻辑在里面。现在有的企业不用这样就是跟你协商。经济补偿金上浮20%或30%来解除医疗期满的合同。所以就看解除的依据到底是哪个条件。
刘：医疗补助费的标准和经济补偿的标准一致吗？适用3倍固定？
沈：法无明文规定，封顶的就是经济补偿的基数。衍生另一个问题，违法解除要不要给医疗补助？法院说举轻以明重。合法解除都要给何况违法解除呢；另外一个观点说：违法解除已经两倍了，责任已经承担了为什么还要再给医疗补助金。医疗补助的前提是合法解除。
主持：协商解除是最好的，需要通过风险成本计算，最好。第30条，严重拖欠工资行为，比如说拖欠10万元以上的，总额50万以上的，或者时间多久以上的，同时最高院刑事犯罪有拖欠薪资罪，我想问的是，实践中碰到欠的人数众多或者欠薪数额较大你们会主动移送公安机关吗？如果不移送大不了欠钱还钱。但移送的话，我这就是刑事犯罪了，单位心想还是给钱算了。所以实践中是怎么操作的，是民事的话按部就班。如果移送或上报企业就会小心点。
沈：说实话，我们想送没人愿意收。而且最高院欠薪罪有专门的司法解释，是有前提的，逃逸转移资产的并不是以数额来判断是否移送。更何况就算我们移送，公安部门也会设置各种各样的理由来拒绝，还是停留在行政处理。
主持：企业建立工会有什么好处，怎么建立？
刘：外企对工会特别敏感，他宁可把公众会费交给上一级的工会，都不愿意设置工会，外国人感觉工会是和单位对立的，而在国内我们的工会是帮我们和谐劳动关系的组织机构，当你想要很好利用工会时，那我觉得首先，规章制度设立的时候程序会简单，因为有通过工会。还有发生经济性裁员的时候，有两种选择，要么通知工会裁员方案，要么通知全体员工，我们以前做过裁员，工会同意，整个机构就十几个人。到那里马上就通过了，因为工会的这些人都是不裁的，很容易。还有一个对于工会的设置，当出现问题，工会居中调停等。另外还有经济上，当企业能设立工会不设立的话，上级工会要收走你的工会经费两个点左右，设立工会钱就可以退出来。另外还有一些企业的福利制度，当你不想把基本工资造得太高的时候，其实有时可以通过工会的福利设置，既体现了对员工的关照又不至于把工资总额提的太高。这是比较直观的好处。
主持：对于企业来讲工资总额好处多多，我们可以看到工资总额对社会保险的作用，现在社会保险都是集体交，但是以后都是按照工资总额高低来交；第二工资总额对经济补偿金的计算也是要考量的，就是不要置换，直接基数计算；第三，加班工资也会在工资总额降下去，包括经济补偿金替代公司经费也会给经济补偿金一定帮助；工资总额高了以后，对员工本人的个税缴纳，所以公司怎么样通过工资总额的筹划，降低加班工资的基数，降低经济补偿金的计算基数？我们通过工会不单单是发工资，劳动报酬的总额分成工资，福利指数不计入工资总额，税收上面都是减免的，怎么好好利用把工资总额降下来，降下用工的成本这是很大的问题。
今天还有很多问题因为时间关系无法一一解答了。今天的沙龙到这里结束，谢谢大家！
