作者|朱洪鹤
    自2019年底新型冠状病毒感染的肺炎疫情（简称“新冠肺炎疫情”）在武汉爆发至今，已经近二个月的时间，并蔓延至全国范围。鉴于新冠肺炎疫情现状和保护人民的生命财产安全，各地政府对新冠肺炎疫情防控仍在加强。新冠肺炎疫情的爆发，不可避免的对建筑施工领域带来重大影响。
 
    一、关于新冠肺炎疫情引起损失

    1.1新冠肺炎疫情应被认定为不可抗力事件

    《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款均规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律规定，只有符合下列条件的事件，方可被认定为不可抗力：
（1）不能遇见；（2）不能避免；（3）不能克服。

    2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布《关于新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理的公告》，将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；同时也将新冠肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。2020年1月30日，世界卫生组织将新冠病毒肺炎疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件。

    2022年02月10日，一篇题为《你关心的疫情防控相关法律问题，全国人大常委会法工委权威解答来了！》的文章，在最高人民法院的官方网站《要闻》专栏转载，其中，就“近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定？”这个问题，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人臧铁伟答：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。据此可见，针对全国人大常委会法制工作委员会相关负责人的答复认定新冠肺炎疫情为不可抗力，最高人民法院官网对全国人大常委会法制工作委员会的上述解答也是较为重视和认可的。

    最高人民法院在2003年06月11日发布并实施《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效）第三条（三）规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，应援引《中华人民共和国合同法》关于不可抗力条款的规定妥善处理。据此，“非典”疫情已被认定为不可抗力事件。

    2020年02月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发浙高法民一〔2020〕1 号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第3项规定，确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七和第一百一十八条的规定妥善处理。

    综上可知，本次新冠肺炎疫情爆发至今，已属于“突发公共卫生事件”；新冠肺炎疫情爆发是一般民商事主体所不能预见的、新冠肺炎疫情爆发这一客观事实本身也是不能避免、不能克服的；因此新冠肺炎疫情爆发至今，已符合中国法律规定的“不能预见、不能避免、不能克服”的法定要件，属于不可抗力事件。

    1.2新冠肺炎疫情造成工程停工损失的承担

    1.2.1关于不可抗力事件免责条款的法律规定

    《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，除法律另有规定外，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。本条规定明确规定，只有发生不可抗力事件并导致合同主体“不能”履行合同义务的，才不承担民事责任；相反，新冠肺炎疫情并未导致合同主体达到不能履行民事合同程度的，则不应引用该条款而予以免责。也就是说，不可抗力对于民事责任的免除影响，关键在于其使得合同履行成为不可能，以及不可抗力在违约损失中的影响大小，而不在于不可抗力本身是否发生。

    《中华人民共和国民法通则(2009修正)》第一百零七条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。关于免责条件和范围，除“造成他人损害”规定外，该条规定原则上和《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定相类似。

    《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。该条法律规定与《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定最大的区别是，免责的范围不同：（1）《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，符合免责条件的，不承担民事责任；而（2）《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，符合免责条件的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。

    2019年11月08日发布并实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（发文字号：法[2019]254号）引言部分第一条第1项和第2项规定，（1）因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。（2）因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。根据本纪要，合同主体需要查明《建设工程施工合同》签署的时间，而区别适用法律。

    2020年02月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发浙高法民一〔2020〕1 号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第5项规定，确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。

    1.2.2建设工程停工损失的承担

    新冠肺炎疫情的爆发后，各地政府接连密集出台新冠肺炎疫情防控措施，比如延长春节假期、企业延期复工、限制和/或禁止新冠肺炎疫情较重地区人员进入和/或采取隔离措施等。据此，建设工程所在地、建筑工人居住地、材料和工程设备供应商所在地、施工机械台班出租商所在地、以及以上要素间运输等，存在上述新冠肺炎疫情管控和/或多地多重新冠肺炎疫情管控因素的叠加效应的，则该建设工程施工停工被认定为“因不可抗力不能履行民事义务”的可能性较大。

    若是建设工程停工被认定为符合法定的“不可抗力免责”条件的，据此产生的损失如何承担？

    《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条均规定，因不可抗力不能履行合同义务的，可援引免责条款予以免责。本文理解，合同主体原则上各自承担，因不可抗力导致履约方不能履行合同义务而造成的各自损失。

    住房城乡建设部和国家工商行政管理局制定的（GF-2017-0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（简称“2017版施工合同”）；住房城乡建设部关于发布国家标准（GB 50500-2013）《建设工程工程量清单计价规范》（简称“2013版计价规范”）。不管是2017版施工合同、还是2013版计价规范，均是按照上述法律规定各自承担损失原则进行损失承担的分配的。其中，（GF-2013-0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（简称“2013版施工合同”）关于“不可抗力条款”与2017版施工合同的约定是一致的。

    2017版施工合同通用条款第17.3.2条约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

    双方各自承担各自人员和财产损失原则：发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。

    发包人承担的特别财产损失：a.永久工程、施工现场材料和工程设备、以及其工程致人（财）损害，因建设工程最终权属为发包人，因此，建设的永久工程、以及为建设永久工程已运至施工现场的材料和工程设备的损失，理应由发包人承担；b.因工程损坏造成的第三方的人身和财产损失，同理也应该由发包人承担；c.承包人按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用、停工期间必须支付的工人工资，也是基于工程权属为发包人，故发包人应承担该笔费用。

    发包人承担工期损失：引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。

    承包人承担施工机械台班损失：鉴于施工设备是承包人所有（或租赁），属于承包人履行建设工程施工所使用的工具，而不属于发包人所有的。据此，承包人施工设备的损坏由承包人承担。

    承包人停工损失：承包人停工的费用损失，由发包人和承包人合理分担。

    2013版计价规范和2017版施工合同最大的区别，是承包人停工损失由承包人承担；（GF-1999-0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（简称“1999版施工合同”）和2013版计价规范的约定是一致的，即由承包人自行承担其停工损失。其中，1999版施工合同发布时间是1999年12月24日；2013版计价规范发布时间是 2012年12月25日；2013版施工合同发布时间是2013年4月3日；2017版施工合同发布时间是2017年9月22日。以上不同时期文件关于“承包人停工损失”承担的不同安排，体现了建设工程施工领域对不可抗力事件损失承担的不同价值取向。

    综上，发承包双方发生争议的，应先查阅已经签署的《建设工程施工合同》使用的版本、合同专用条款关于不可抗力条款的约定，以及发承包双方是否援引2013版计价规范作为《建设工程施工合同》的组成部分，从而确定各方因发生不可抗力事件时，发承包双方承担责任的范围。

    1.3关于疫情防护费

    疫情防护费，是指在新冠肺炎疫情期间，根据建设工程所在地疫情实际、当地政府要求，需要对建设工程施工现场和施工现场办公区域进行特别要求的清洁、消毒、人员防护等疫情防护和服务保障工作、以及据此而需要提供的疫情防护物资（测温计、口罩、眼罩、防护服、消毒物资和设备）、设备设施、隔离房间和设备等。

    《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）和《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办〔2005〕89号）规定，疫情防护费应该属于因新冠肺炎疫情而特别发生的措施项目费，不同于安全文明施工费等措施项目费。

    1.3.1各自承担损失原则

    《中华人民共和国民法通则（2009修订）》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》均规定了不可抗力事件的免责原则，即合同主体原则上各自承担，因不可抗力导致履约方不能履行合同义务而造成的各自损失。

    基于发包人对永久工程拥有权属的理解，和不可抗力事件之各自承担损失原则，疫情防护费为永久工程而损耗的物资和提供的劳务。

    1.3.2关于2013版计价规范和2017版施工合同不可抗力条款

    2013版计价规范第9.10.1条第5项约定：工程所需清理、修复费用，应由发包人承担；2017版施工合同通用条款第17.3.2条约定，承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

    基于疫情防护费内容（针对施工现场而必须采取的措施）、发承包双方在工程款中约定的措施费是否包括疫情防护费等，工程清理费与疫情防护费，均针对的是在建工程及其施工现场而发生，存在裁判机构对此进行比较判定的可能性。

    1.3.3关于2017版施工合同异常恶劣的气候条件的条款

    2017版施工合同通用条款第7.7条约定，异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。2013版施工合同通用条款也有相同的约定。

    按上述约定，若发生不能构成不可抗力的恶劣天气的，承包人应采取合理措施继续施工，增加的费用和/或延误的工期，由发包人承担。按照“举轻以明重”的原理，因不可抗力事件发生而采取合理措施，从这个角度上说，新冠肺炎疫情疫情防护措施不仅合理而且必须。“举轻以明重”原理被裁判机构采用的可能性较大。

    实践中，发承包双方也存在未签署2017版施工合同，而是包括含“不可抗力”条款的简易合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。司法实践中，裁判机构可能会将2017版施工合同通用条款视为交易习惯进行处理。

    二、新冠肺炎疫情的通知义务

    《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

    本条法律明确，因不可抗力不能履行合同的主体有二个基本的法定义务，以减轻可能给合同相对方造成的损失：

    （1）及时将不可抗力事件、以及由此导致不能履行的合同义务告知合同相对方；
    （2）在合理的期限内，向合同相对方提供不可抗力事件以及因不可抗力事件导致其不能履行合同义务的证明。

    2020年02月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发浙高法民一〔2020〕1 号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第4项规定，当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

    版施工合同、2013版施工合同和2017版施工合同，均在“不可抗力”条款中约定了“通知”条款。其中，2017版施工合同第17.2条“不可抗力的通知”约定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

    按照上述约定，不可抗力事件发生后，发承包双方均有可能因不可抗力事件不能履行合同义务，比如发包人无法按约组织中间验收（隐蔽工程验收）、竣工验收、工程价款支付、确认联系单等等，承包人无法按约（施工组织设计和/或施工方案）施工等；因此本条约定对发承包双方是对等的。

    建议因不可抗力不能履行合同的主体严格履行通知义务，避免不必要的争议。

    三、新冠肺炎疫情下建设工程相关合同的履行

    3.1新冠肺炎疫情下建设工程领域不同类型合同的履行

    新冠肺炎疫情下，建设工程施工领域除了发承包双方签署的《建设工程施工合同》外，还有材料采购合同、勘察合同、设计合同等，不同种类合同的履行将受到不同程度的影响，其适用法律理应不同。

    《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。只有因不可抗力事件发生，并导致不能履行民事义务的程度，方可就不履行民事义务不承担民事责任。

    2020年02月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发浙高法民一〔2020〕1 号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第1项规定，疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。

    根据上述规定，立法和司法角度都尊重诚实信用原则，不管是民事行为阶段、还是在司法阶段；同时也是鼓励市场交易和维护市场秩序的稳定性。比如，因新冠肺炎疫情防控购买的消毒物资、防控设备和建设工程施工现场生活物资采购等等，政府鼓励履行，且有履行条件；设计合同受新冠肺炎疫情影响较小等等。

    3.2新冠肺炎疫情引起“人材机”价格波动影响

    最高人民法院在2003年06月11日发布并实施《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效）第三条（三）规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

    2020年02月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发浙高法民一〔2020〕1 号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第2项规定，由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。

    《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

    上述二个文件，均因疫情援引继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，请求法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，按照“情势变更”的法律规定进行认定。

    若新冠肺炎疫情原因导致“人材机”短缺或大幅度涨价的，继续按照发承包双方签署的原施工合同约定，显然对承包人不公平的，承包人请求变更原施工合同价款（调增）的，人民法院将根据公平原则，按照“情势变更”原则的法律规定进行认定。

    然而，对于“情势变更”原则的法律适用，司法实践中本着严格审慎原则适用的，比如，最高人民法院发布《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》法[2009]165号二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

    故，建议发承包双方应本着诚实信用、互利共赢和公平原则，对“人材机”大幅涨跌情况进行协商并签订补充协议，以期保证施工合同的顺利履行；建议尽量使用中华人民共和国住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》，以期规范发承包双方在较长施工合作期间各种权利义务。
 
    中华民族自古就有着顽强的生命力和战斗力，新冠肺炎疫情必将顺利度过，建设单位和施工单位共同联手共抗疫情，诚信互助互谅共赢，共同迎接全面复工建设；中国经济将全面恢复，在不断的深化改革中国，建设工程施工领域必将迎来新的、更大的舞台。