会议时间：2023年12月9日（周六）上午8:30-11:30

主办单位：杭州市律师协会民事专业委员会

会议地点：杭州市西湖区转塘街道珊瑚沙东路9号白金汉爵大酒店

与会嘉宾：浙江省高级人民法院民二庭乔娇法官、杭州市律师协会业务指导委员会副主任胡瑞江律师

参与人员：民事委主任胡浩明律师、副主任唐文斌律师、副主任沈慧慧律师、秘书长吴方嘉宁律师、副秘书长刘云波律师、委员律师、非委员律师、秘书处成员共计一百余人

会议主持：民事委秘书长吴方嘉宁律师

会议内容：

一、杭州市律师协会第十届民事专业委员会2023年度第二次全体委员会议

（一）唐文斌副主任回顾了民事委本年度的主要工作，包括第一次全体委员会议暨“侵权责任相关问题”研讨会、杭州市律师协会民事委分论坛、起草民事诉讼相关法律文书模版指引以及本次活动。

（二）沈慧慧副主任介绍了下一年度的工作安排，包括一年两次的全体会议、组织常规学习计划、准备市律协民事委分论坛、研发法律服务产品、增进与其他专委会的交流等。

（三）市律协业指委副主任胡瑞江律师对本次活动的顺利召开表示祝贺，对民事委本年度的工作表示充分肯定，并提出指导意见，希望民事委在新的一年再创佳绩。

二、“合同审判前沿问题探析”研讨会

本次研讨会邀请了浙江省高级人民法院民二庭乔娇法官作为嘉宾，胡浩明主任、刘云波副秘书长与谈，与会律师在自由交流环节踊跃发言、积极互动。

主题授课环节

乔娇法官以“合同审判中的前沿问题探析”为主题，结合省高院审判实务，从合同裁判中的若干共性问题、合同主体的认定、合同效力认定中的问题、违约责任的认定等方面进行了细致的授课。主要内容综述如下：

（一）合同裁判中的若干共性问题

1.请求权基础的确定

请求权基础影响到诉讼主体的认定、举证责任的分配，应在认定事实的基础上，甄别确定当事人之间的法律关系。如果当事人依据的请求权基础发生变化，则诉讼标的随之变化，可能涉及重复起诉的认定。

2.实质性化解纠纷的裁判思路

（1）当事人对合同效力的主张与法院认定不一致

实务问题：当事人起诉主张确认合同不成立，法院审理发现合同无效的情形如何处理？当事人起诉主张确认合同无效，法院审理发现合同有效的情形如何处理？

法条指引：《新证据规定》第五十三条、《九民会纪要》第三十六条之规定。

（2）履行抗辩权的行使

法条指引：《民法典合同编通则解释》第三十一条之规定。

3.合同纠纷案由涵摄范围的扩大

   实务问题：合同纠纷案由中，债权人能否诉请债务人公司的股东、该股东的配偶承担责任？

观点争议：

（1）肯定说

相关法条：《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第五条；《九民会纪要》第十三条。

相关案例：（2017）最高法民终87号。

（2）否定说

相关法条：《民事诉讼法》第五十五条第一款。

相关案例：（2015）民一终字第185号。

（3）延伸问题：一人公司经营产生的债务能否认定为夫妻共同债务？

债权人举证用于共同生产经营（相关法条：《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条规定）。共同生产经营的认定包括配偶是否担任公司董监高等职务（外观表现）以及配偶是否实质参与公司经营管理活动（内在表现）。

在执行程序中，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可以依申请变更、追加该股东为被执行人，但不能直接追加股东配偶为被执行人。

4. 新旧法和新旧司法解释的适用问题

（1）关于法律的溯及力——对“行为”的规范

第一，对于同一事项，新旧法都有规定的，基于法不溯及既往的法治原则，原则上适用旧法，只有在符合“三个更有利于原则”的情况下，才例外地溯及既往。第二，对于同一事项，新法有规定旧法无规定的，要看旧法未作规定究竟是立法者明确表示禁止还是法律漏洞来具体确定：如果是立法者以未作规定的方式明确表示禁止，表明立法者对此已有明确态度，只能适用旧法。当时表示禁止，后来因为认识提高或者经济社会变化等原因增设相关规定，或者当时根本就没有认识到会有该问题，从而构成法律漏洞。在后两种情形中，基于法院不得拒绝裁判的法理，原则上可以适用新法，除非适用新法会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。第三，对于同一事项，旧法有规定新法无规定的，表明立法者以未作规定的方式明确表示反对旧法之规定，故只能适用旧法之规定。至于新法，因其对此并无规定，当然也就不存在适用新法的问题。

（2）关于司法解释的时间效力——对“纠纷案件”的规范

规范型司法解释：是对法律的解释，在其自身的施行与法律的施行之间存在一段间隔期间的情况下，司法解释的特性决定了其适用于被解释法律施行后自身施行前的行为发生的纠纷，只是基于该司法解释对经济社会秩序影响的程度，绝大多数司法解释适用于已经受理的一、二审案件，个别司法解释仅适用于新受理的一审案件。

清理型司法解释：是对既有司法解释的清理，是对原司法解释的“二次”解释。与原司法解释相比，包括继续保留、修改、新增、删除等内容。

继续保留的条文适用原司法解释的规定；修改、新增条文要参照《时间效力规定》确定的原则来处理，即适用修改后的司法解释的规定。

（3）延伸问题：保证合同在《民法典》施行前签订，保证人承担保证责任后能否行使代位权，即主张行使债权人对债务人享有的担保物权？

《民法典》第七百条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第十八条第二款将《民法典》第七百条“享有债权人对债务人的权利”解释为债权人对债务人享有的“担保物权”。

《民法典》施行前，《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）均未规定保证人的代位权，《民法典》第七百条和《民法典担保制度解释》第十八条第二款的规定可视为对《担保法》和《担保法解释》原规定的法律漏洞的补充。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，保证合同在《民法典》施行前签订，在未明显损害当事人合法权益的情况下，可以适用新的法律及司法解释的规定，即保证人可以主张行使债权人对债务人享有的担保物权。

（二）合同主体的认定

1. 越权代理和越权代表问题

盖章行为的法律意义

盖章行为是确定合同当事人的依据。加盖公章表明公司是合同当事人，而不是代表或代理公司订立合同的行为人是合同当事人。另一方面，盖章之人是公司的法定代表人或代理人，故要考察其有无代表权或代理权。

法条指引：浙江高院《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第五条、第六条；《民法典合同编通则解释》第二十二条。

2. 表见代理的认定

实务问题：供应商与建设公司之间的买卖合同纠纷，通常供应商能够提供送货单，送货单抬头写的是建设公司或者建设公司的简称（能够识别），货物送到建设项目的工地，此时建设公司是否需要承担支付材料款的责任？

（1）建设公司转包给实际施工人，未签订买卖合同，洽谈磋商由实际施工人与材料商进行，供货结束后，实际施工人个人向材料商出具欠条，货物送至工地，建设公司曾经根据实际施工人的请款付款。建设公司与发包人之间的工程款尚未结算。表见代理是否成立？

（2）建设公司转包给实际施工人，未签订买卖合同，洽谈磋商由实际施工人与材料商进行，货物送至工地，建设公司曾经根据实际施工人的请款付款。建设公司与发包人之间的工程款尚未结算。表见代理是否成立？

法条指引：浙江高院《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第三条；《民法典总则编司法解释》第二十八条。

3.关于无权代理和越权代表的区分

实务问题：法定代表人越权代表，相对人恶意的，公司应否承担责任？

观点争议：

（1）类推适用民法典第171条第3、4款的规定，公司不承担任何责任，由法定代表人承担责任。

（2）公司有过错的，要承担缔约过失责任。

审判实务中，一般采纳第二种观点，其主要理由为：一是民法典第62条之规定：法定代表人职务侵权，法人先承担责任，再向有过错的法定代表人追偿；二是代表不同于代理；三是504条不同于171条、172条；四是不符合此前的司法实践。

（三）合同效力认定中的问题

1. 涉虚拟货币合同的效力

实务问题一：对虚拟货币投资结算协议的效力应当如何认定？当事人一方请求对方按照结算协议履行的如何处理？

观点争议：1.驳回起诉；2.投资损失自负；3.按照过错分担。

实务问题二：关于代购虚拟货币的委托合同效力应当如何认定？如确认合同无效，应当如何处理？

审判观点：虚拟货币不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。放任投资虚拟货币的行为，会对金融秩序造成不利影响，进而损害社会公共利益，据此，应对当事人间关于代购虚拟货币的委托合同效力做否定评价。合同被确认无效后，对已履行的部分，从限制流通、审执兼顾、恰当履行的角度，双方都不承担互相返还义务；对未履行部分，按照双方约定的购买价格结算后予以返还。

2. 对赌协议的效力认定问题

实务问题一：投资人与目标公司对赌，对赌协议的效力？

法条指引：《九民会纪要》第五条；《民法典合同编通则司法解释》第十六条第二款。

实务问题二：目标公司为股东支付股权回购款提供担保，是否有效？

观点争议：

（1）肯定说：目标公司与为股权回购方的回购款支付义务提供担保除股东名称变更之外，目标公司的股权架构、注册资本、公司资产等均维持不变，不涉及目标公司的减资程序。而且，目标公司为股权回购方提供担保，目标公司承担的责任属于或然债务，且目标公司在承担担保责任后也可以向主债务人进行追偿。

（2）否定说：公司为股东之间的股权转让提供担保的行为可能导致公司回购本公司股份、造成公司资本不当减少的结果，该担保行为无效。

3.无权处分

法条指引：《民法典合同编司法解释》第十九条。

（四）违约责任的认定

1. 违约金的调整

（1）违约金调整的释明

当事人一方提出的对方违约金诉请不应得到支持的抗辩，实际上吞并或者包含了过高违约金请求调整的抗辩意见。当事人一方主张没有违约，目的是抵销动摇或者吞并对方违约金的请求权。在这种情况下，如果合同约定的违约金高于实际遭受的损失，人民法院从减少讼累的角度，在当事人纠缠于是否违约提出主张时，应该行使释明权，以免造成不公。

（2）请求调整违约金的方式和举证责任

主要方式：通过反诉或者抗辩的方式请求调整违约金

法条指引：《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条、《九民会纪要》第五十条。

（3）违约金的调整方向

法条指引：《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条。

（4）恶意违约的情形

法条指引：《民法典合同编通则》第六十五条。

2.合同的解除

（1）司法认定的合同解除情形的扩张

实务观点：解决合同僵局、无法继续履行的合同、违约方提出解除也无不可。

法条指引：《九民会纪要》第四十八条；《民法典》第五百六十三条、第五百八十条；《民法典合同编通则解释》第五十二条。

（2）合同解除时点的认定

实务问题：撤诉后再次起诉解除时合同解除时间的认定？

法条指引：《民法典合同编通则解释》第五十四条。

（3）通知解除发生效力的关键

法条指引：《民法典合同编司法解释》第五十三条。

3. 可得利益损失的确定

计算公式：可得利益损失=非违约方主张的可得利益赔偿总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方亦有过失所造成的损失-必要的交易成本。

审判观点：

（1）在个案中运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等，原告不能举证可得利益损失与违约行为之间存在必然因果联系时，该损失不能得到支持。

（2）合同中事先约定可得利益损失及其计算方法，减少可得利益损失计算上的不确定性，更有可能获得支持。

（3）转售利润损失相较生产利润损失和经营利润损失，证据更具确定性，因而更容易获得支持。

（4）综合合同履行情况、原告举证的情况（包括产品可能的销量、公司以往利润率、行业利润率等）确定是否存在可得利益，并酌定可得利益金额，必要时进行司法评估。

 

与谈环节

与谈嘉宾：乔娇、胡浩明、刘云波

与谈内容：

问题一：适当调低违约金时，是否有明确的幅度？

与谈观点：假设买卖合同中约定逾期付款按照日千分之一的利率支付违约金，其已超4倍过LPR，一般会按照一年期LPR二倍调整；若合同中未约定违约金，一般是参照买卖合同司法解释1.3-1.5倍LPR。实践中，一般是由受损方举证损失构成，法院会评估关联性和损失金额的合理性，再进行酌定。

问题二：通知解除一方不享有解除权，庭审中双方同意解除，如何认定解除时间？

与谈观点：实务中一般采取庭审中询问双方确认的时间的方法。

问题三：一审适用民法总则的规定认定表见代理，在民法典生效后的再审程序中如何处理？

与谈观点：再审时法院适用当时规则审查。

问题四：原告已经足额保全了一人公司股东的财产，是否还应当主张一人公司股东承担连带责任？

与谈观点：审判归审判，执行归执行。

问题五：某公司明面上为多个股东，实际上相互交叉持股，大股东占99%股权，小股东仅1%股权，能否认定属于实际上的一人有限公司？

与谈观点：目前法院持慎重的态度，不会轻易突破成文法的规定。

问题六：

当事人起诉解除合同，起诉状副本送达对方后，在审判开庭前没有作答辩，开庭前原告又撤回解除的诉请，法院会如何处理？

与谈观点：需要结合个案进行分析，一般在判决书的“本院认为”部分会涉及解除合同的认定。

 

结 语

本次活动得到了省高院和市律协的大力支持，全市律师积极参与本次活动。整场活动的气氛热烈，与会律师学习的热情高涨。民事委第二次全体会议中对全年的重点工作进行了总结并对下一年度的工作计划进行了规划。“合同审判前沿问题探析”研讨会中，各参会律师积极参与讨论，聚焦重点问题踊跃发言，为全市律师办理民事合同纠纷案件提炼出有效思路，与会人员广泛表示受益匪浅、收获良多。

 

杭州市律师协会民事专业委员会

二〇二三年十二月十四日