邓玉娇案今天当庭宣判，邓被巴东法院判决认定为防卫过当，构成故意伤害罪，免予刑事处罚。以前，由于一直没有能够见到《起诉书》和证据，对其基本性质一直不便评价。现在根据公开开庭的控方指控事实，我分析认为：邓玉娇案定性错误，有罪判决错误。
按中国百姓的习惯思维，“免予刑事处罚”同无罪差不多，反正都获取了自由，不必要再去较真。我估计邓玉娇本人和她的辩护律师也不会再上诉，此事就这么让它过去吧。但是，该案已经是一个全国关注的名案，已经具有刑罚标本意义。十多年前1997年《刑法》刚实施时，浙江台州黄岩路桥发生过小店主叶永朝杀死两个恶性寻衅滋事者，按正当防卫判决无罪的名案。两案相比，我国的刑事“无限防卫”观念，反而倒退了。因此，作为法律人，不能因为结果达到了看似公正的目的，就忽略一个有隐患的判决。因为“权谋性质的协调和妥协”，不是严格执法的结果，是不能原谅和姑息的。
任何刑事案件，都包括“定罪”和“量刑”。定罪是基础，量刑是后果。定罪错了，量刑纠正回来，那是错上加错。老百姓可以接受，法律人则不能接受。邓案的判决定性为什么是错的？由于已经有了控方的事实指控，已经可以进行有依据的评析。
第一、 本案认定事实错误
本案巴东公安局立案拘留时，以“故意杀人”定性。邓的第一批北京律师会见后公开的情节，是被害人被强奸（未遂）而进行正当防卫。公安侦查、检察院的指控认为邓构成防卫过当的故意伤害犯罪，所以按有罪指控。邓的第二批律师向法庭提供的辩护，仍然是正当防卫不构成犯罪。最后巴东法院定性接受控方观点，认定有罪；结果则接受辩方观点和社会舆论的主流看法，免刑不判。
综合以上观点：有认为故意杀人、可能被强奸而反抗杀人、正当防卫、防卫过当、故意伤害等等各种。要辩清这些表象，被害人的行为性质是关键。即被害人有没有强奸犯罪的主观故意。而本案中从一开始公安侦查、到起诉、到审判，都回避了这一要害问题。而这个问题在本案中是无法回避的。因为《刑法》第二十条第三款明确规定，对强奸的犯罪可以进行“无限防卫”，不负刑事责任。死者邓贵大和伤者黄德智是不是有协助强奸和强奸甚至轮奸的故意，直接影响本案的定性。司法机关在本案中必须查明。
那么，邓、黄两位被害人强行要求邓玉娇“异性陪浴”，并开始暴力追踪、两个男人将一个小姑娘数次推倒并压在沙发上的行为，其行为故意是什么？由于公开审判中检察院有了公诉事实，我们现在已经有了分析的可能。
根据出庭公诉的巴东县检察院检察员许雪梅、杨玉莲宣读的《起诉书》：2009年5月10日晚，巴东县野三关镇招商办主任邓贵大、副主任黄德智等人，酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。邓、黄等人欲去水疗区做“异性洗浴”。黄德智发现VIP5包房内正在洗衣的邓玉娇后，进入房间，向邓玉娇提出陪其洗浴的要求。邓玉娇称自己不是水疗区的服务员，并摆脱了黄的拉扯，拒绝了其要求。随后，邓玉娇离开VIP5包房。在走廊上，邓玉娇遇见了KTV区的服务员唐某，向唐讲客人将她误认为是水疗区的服务员之事，并与唐某一同进入服务员休息室。此时，休息室有罗某某、王某、袁某等三名服务员正在看电视。黄德智紧跟邓玉娇进入休息室，对其进行辱骂。邓贵大闻声赶到休息室，得知邓玉娇拒绝为黄德智提供“陪浴”服务，便与黄德智一起对邓玉娇进行辱骂，拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇面部、肩部?击。邓玉娇称有钱也不陪浴。经服务员罗某某劝解，邓玉娇欲离开休息室，被邓贵大拉回。此时，闻讯赶来的领班阮某某，对邓贵大、黄德智解释邓不是水疗区服务员，并让邓玉娇离开休息室。邓玉娇欲再次离开，邓贵大又将其拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜跨的包中掏出一把水果刀藏于背后。邓贵大再次用力将邓玉娇推倒在沙发上。邓玉娇双脚朝邓贵大乱蹬，把邓贵大蹬开，并站起来。邓贵大再次扑向邓玉娇，邓玉娇持水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大的左颈部、左小臂、右胸部、右肩部四处受伤。黄德智上前阻拦，亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。经巴东县公安局刑事科学技术室法医学鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血性休克死亡。黄德智右臂为轻伤。
从这些事实可以看出：一、这个场所是个有男女色情陪浴的场所，两被害人到这个场所去寻求性服务的意图明确。二、陪浴不同于陪唱、陪聊，是要男女脱光了一起洗浴，异性色情服务以至性服务已经是一种公知事实；三、邓黄二位以钱引诱不成，继而进行强迫，其要求嫖宿服务的主观意图明显；四、邓玉娇一再明确表示身份不是陪浴女，并不愿提供服务，意思表示明确，陪浴明显违背其意志；五、邓、黄两个男人违背妇女意志、进行暴力强迫的事实存在且情节非常恶劣。因此，即使邓玉娇是个洗浴城的陪浴女，两被害人的行为也是完全构成违背妇女意志的性要求行为。更何况邓玉娇已经明确说明了自己不是陪浴女，而且已经多次逃开骚扰、进行激烈反抗。因此，本案回避了这个基本基础性的情节进行审判，直接构成事实不清。邓玉娇为什么要去“故意伤害”两个远比她强壮的男人？本案的基本事实，由于巴东公、检、法故意回避了其实际上被两个男人强奸未遂的事实，就没有查明，也无法服众。直接导致了一个“正当防卫”的事实，被错误认定为“防卫过当”的事实。这是我们以“公正”宣示的司法，对一个弱女子的再次侮辱和不公，公义并没有在本案判决中得到申张。
第二、 本案认定情势错误
巴东法院的判决，定性是按照《刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一款，以防卫过当定性为故意伤害犯罪。我上下文中都会分析本案适用第二款是错误的，应当适用本条第一款和第三款。即使按这个第二款来判，本案也是有问题的，即邓玉娇的行为有没有“明显超过必要限度”的问题。这是本案能不能定罪的另一个关键。
根据巴东检察院法庭上指控的事实，邓玉娇的行为根本没有超过必要的限度。刑法上的正当防卫是否超过必要限度，是一个法官裁量的标准。而法官裁量，也是根据他作为一个社会的人的评判标准。一般而言，“限度”的界限，是看能否有效地阻止加害人继续进行侵害。如果不能有效阻止，就要给其继续防卫的权利。如果已经可以阻止了，她就应当停止防卫，再防卫就会构成防卫过当。那么，邓玉娇有没有越界？
我认为她根本没有越界。第一，她当时处于一种紧急的状况，两个男人逼他陪浴不成已经跟踪骚扰、暴力煽钱侮辱，把她数次推到沙发上，在撕扯反抗中，任何一个小姑娘都不可能冷静到“点到为止”的限度。两个男人都是乱刺中受伤说明了这一点。在这情势下要小姑娘讲“限度”是非常荒唐的。这是任何正常的情势判断者都会得出的结论；第二、她是处于两个想要暴力凌辱她的男人的围攻之中；第三、她一开始并没有用刀自卫，只是进行说明、哀求、逃走、反抗、踢打，最后才抽刀自卫；第四，她刺伤邓贵大后，并没有使这两个男人停止凌辱，黄某在邓贵大被刺重伤后，继续对她施暴才被刺伤。而且想要邓“男女同浴”的人就是黄。直接证明了她的防卫尚未能防止自己被侵害的后果，只能继续防卫。
因此，邓玉娇刺死（当时未死）邓贵大的情节完全在“必要防卫”的范围内，不属于防卫过当。
第三、本案适用法律错误
《刑法》第二十条共有三款：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
根据本案的事实情节，法院显然应当适用第一款、第三款。而不应按现在判决书适用的第二款。
首先，这是一个“正在进行的不法侵害”，中间没有停止过；其次，这是一个针对邓玉娇“本人”的不法侵害；第三，邓玉娇的行为是为了“制止不法侵害”。因此，本案的情节完全符合第一款的法律要件，其指引适用的是可以“不负刑事责任”。
另外，本案是一个情节清楚的、主观上想对一个女性进行性占有的行为，由于女方不愿意，进而发展为金钱引诱、暴力胁迫、暴力实施。不管当地警方有没有提取、保留、鉴定内衣等物证，也即不论有没有实施两性接触的行为，从两个男人的行为意图完全可按强奸定性。本案的事件经过和证人证言、现场勘察都可以形成证据链。强奸并不要求直接有性接触的程度才构成，性占有主观意图明显的对女性施暴强迫行为，直接可以认定为强奸犯罪。
根据以上事实和证据分析，本案巴东法院只能适用《刑法》第二十条第一款和第三款，以“对正在实施的侵害进行防卫不负刑事责任”、“对强奸犯罪可以无限防卫”的法律原则进行依法判决。因此，本案现判适用法律错误。
第四、 本案量刑情节错误
由于本案在定性上延续了公安（始定杀人后定伤害）、检察（定故意伤害）的错误，判决结果又想既保护公权机构威信又迎合社会舆论的要求，因此本案的量刑自相矛盾，也是直接错误的。
如果邓玉娇是有罪的，构成防卫过当，那么对于一个一死一伤的后果严重的故意伤害犯罪，法院无论如何也是不能判决免予刑事处罚的。因为《刑法》第二十条规定的“伤害导致重大损害”，并不是指把人杀死。故意伤害致人死亡，我国另有《刑法》第二百三十四条“故意伤害罪”的明确规定：“伤害致人死亡的，处十年以上有期徒期、无期徒刑或者死刑。”量刑必须是从十年起刑。即使按巴东法院所说的“防卫过当”“投案自首”、“限制行为能力”等法定减轻量刑的理由，也只能减轻到十年以下去量刑，无论如何也判不到“免予刑事处罚”。因为其后果不只是“造成重大损害”，而是把人杀死了。本案只有按“正当防卫”、“无限防卫权”来判，才可能判无罪而不负刑事责任。现在一审法院的做法是自相矛盾而违反刑法的量刑标准的。因为此案诞生了一个“故意伤害致人死亡可以免予刑事处罚”的荒唐判例，对整个中国刑法的法律严肃性起了严重的破坏性的示范作用。
法律的正当性，是不能靠妥协和“和稀泥”去实现的。一个国家的司法的威信，也不是靠权谋和内部交易去树立的。我们国家的司法，已经存在着太多的似是而非的东西。对于百姓来说，你放我出去了就够了，就应当叩头作揖、千恩万谢了。但对法律人来说，捍卫一项法律原则，远比赢得一个案件的结果重要。因为这样的判例出现，说明我们的法院是被各种因素“绑架”的，包括公权影响、包括当地势力、包括过程中的既成失误、包括网络轰炸、包括社会民情。这只能说明法院已经是没有独立清醒的判断能力和行为能力的。这样的判决，只会进一步损害我们国家的司法公信力，让法院更抬不起头来。
（2009年6月16日）
附：
１９９７年叶永朝无限防卫杀人案
――刑法第20条第3款应如何理解与适用
最高人民法院刑一庭
一、基本案情
被告人叶永朝，男，1976年7月30日生。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年2月21日被逮捕，同年5月21日被监视居住。
浙江省台州市路桥区人民检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。
台州市路桥区人民法院经公开审理查明：
1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。
台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第3款、第20条第1款的规定，于1997年10月14日判决如下：
被告人叶永朝无罪。
一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向浙江省台州市中级人民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。
浙江省台州市中级人民法院经审理认为，叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项的规定，于1998年9月29日裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
刑法第20条第3款应如何理解与适用?
三、裁判理由
1979年刑法第17条对正当防卫和防卫过当规定得比较抽象、笼统，特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成不应有的危害”，因在实践中缺乏可操作性，致使对正当防卫的限度条件掌握过严，束缚了防卫人正当防卫权的行使，不利于同犯罪行为作斗争。1997年刑法不但完善了正当防卫的概念，进一步明确了防卫过当的行为，而且特别增加了一款，即第20条第3款，规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。此款规定使守法的人在受到严重危害人身安全的暴力侵害，采取防卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。
当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害了人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，刑法这一新的规定有利于鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。
该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为“特殊防卫”，有人称其为“无限防卫”。它具有以下特点：
特殊防卫的前提必须是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺所侵犯的客体是财产权利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶、有可能致人重伤的伤害行为。
根据该款规定，只要符合以上条件，则防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点作出的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众对犯罪行为作斗争。
本案中，被告人叶永朝向王为友追索饭款是合理、合法的行为，王为友不但吃饭后不还欠款，在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任。叶永朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王为友等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。斗殴是一种违法行为，其特征是斗殴参加人互相均有非法伤害的故意，双方均属不当行为。本案中，王为友纠集人员到叶永朝所开设的饭店滋事，并持东洋刀向叶永朝左臂、头部砍两刀后，持尖刀反击，其间，向持凳砸自己的郑国伟反击一刀，并在夺过王为友的东洋刀后，停止了反击防卫行为。这表明叶永朝是被迫进行防卫，其在防卫的时间、防卫的对象上均符合法律的规定。
叶永朝在防卫行为开始前和开始防卫后，身受犯罪分子凶伤害致伤轻，能否认定王为友等人的行为系“严重危及人身安全的暴力犯罪”?首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫，因此，叶永朝身受轻伤，足以表明对方侵害的严重暴力性质。其次，防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立；再次，实施严重暴力犯罪侵犯防卫人的行为客观存在。本案中王为友等人手持东洋刀，且已砍在防卫人身人，如不对其进行更为严重的反击，如何制止其犯罪行为?因此，行为人放任、甚至希望将对方刺伤、刺死，在适用本条款规定时，不应成为障碍。因为叶永朝在受到严重人身侵害的情况下防卫，是法律允许的，具有正义性，虽造成两人死亡的严重后果，但仍符合刑法第20条第3款的规定，故不负刑事责任。一、二审法院的判决、裁定根据从旧兼从轻的原则适用该款规定是正确的。
