——兼论在现行刑事诉讼制度下辩护律师的应对策略

    刑事诉讼目的决定着刑事证据制度的设计，刑事诉讼目的不合理、不科学，则刑事证据制度的设计就容易偏离诉讼规律的要求。如果不能处理好惩罚犯罪与保障人权的关系，那么就很难设计出科学合理的刑事证据制度。[12]依照学界通说，我国刑事诉讼法的目的可概括为“惩罚犯罪与保障人权并重”，即刑事诉讼目的“双重论”。当然，刑事诉讼的两个目的“并重”是一种理想状态，实践中不可能真正实现不偏不倚的“并重”，必须有所侧重。显然，不能侧重于“惩罚犯罪”。如果把政府单方面追求的诉讼利益当成了所有诉讼主体或整个刑事诉讼法的目的, 那么, 所有的司法资源都必然被集中用于打击犯罪, 刑事诉讼法自然也就容易被片面地视为打击犯罪的工具, 其自身的独立价值也就荡然无存了。从刑事诉讼制度的发展趋势看，人们越来越深刻地意识到, 作为维护人类社会公平正义事业最后一道防线的刑事诉讼法, 应当始终把对人的终极关怀和对人权的高度尊重当成核心目的。[13]对人权的高度尊重正是“正当程序”理论的基本内核。正当程序，或者程序正义旨在表达一种最基本的思想: 一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时, 应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位, 即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位, 要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程, 向他论证裁判结论的合理性和正当性, 从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者,其作为人的尊严和价值得到充分的尊重。[14]正当程序理论就像一把尺子，有了这把尺子，对刑事诉讼制度的审视和改造便显得格外容易，只要不符合正当程序理论的制度设计便是应当给予纠正的。现代民主法治社会实际上就是“正当程序的统治”。[15]

    （一）“特别重大贿赂犯罪案件”侦查阶段限制会见制度应逐步废止

    罗尔斯说：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性, 这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的, 不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[16]在正当程序中，特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人应当享有获得辩护的权利，这是不能被剥夺的。当然，笔者绝不会偏执地认为在任何情况下都必须把保障被羁押犯罪嫌疑人的获得律师帮助权作为第一要务。在遵循比例原则的前提下，为了避免更大的不正义，不正义的制度也是能够被容忍的。但是，前提是“不正义”的制度是必要的和有“避免更大的不正义”的效果的。特别重大贿赂犯罪案件不同于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，后两种犯罪对国家政权造成的侵犯和对人民群众生命财产安全造成的威胁是贿赂犯罪不可比拟的，并且相关犯罪人的主观恶性程度和反侦查能力也是贿赂犯罪分子远远达不到的。特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人会见律师根本不可能“有碍侦查”，对这些犯罪分子限制律师会见虽然在一定程度上有助于侦查机关破案，但不能据此来设置“不正义的制度”。显然“特别重大贿赂犯罪”案件限制律师侦查阶段会见这一“不正义的制度”并不能避免更大的不正义，不应当存在于正义的刑事诉讼法中。

    （二）司法解释应当对“特别重大贿赂犯罪案件”作出明确的限缩解释

    “特别重大贿赂犯罪案件”的表述本身便是有问题的。作为一个法律概念，应当有明确的外延，限定词必须明确，否则便会出现越限定越模糊的反效果。“法律概念的明确性和确定性是法律概念的本质要求”。[17]“贿赂犯罪案件”的概念是清晰明确的，但“特别”与“重大”却难以界定。“特别”和“重大”只有通过比较才能确定，“特别”与“普通”相对，“重大”与“一般”相对。“普通”和“一般”的涵义是随着情势的发展而不断变化的，这就注定“特别重大贿赂犯罪案件”的外延也必须对应式变化。正是因为“特别重大贿赂犯罪案件”概念的固有缺陷，最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》未能对此概念给出明确的界定。《规则》规定的“特别重大贿赂犯罪案件”的涵义在本质上仍是一串需要进一步解释的概念。“特别重大贿赂犯罪案件”的三个认定条件中，第一条“贿赂犯罪金额50万元，情节恶劣的”，“50万元”是确定性标准，“情节恶劣”则没有划定外延，相当于整条标准没标准；第二条“有重大社会影响”更是难以捉摸，何谓“重大影响”？在一村内有影响还是在一镇内有影响抑或是在一县内有影响？第三条“涉及国家重大利益”也是一个模糊不清的标准。唯价值论还是唯性质论，或者是价值大小和性质轻重都需考量。这样的“无标准式”标准，把解释权全权交给了侦查机关。在实践中，某些侦查机关把“科级干部”贿赂案件均认定为“有重大社会影响”，把民生工程上的贿赂犯罪都看做是“涉及国家重大利益”，任意限制律师会见。笔者建议，特别重大贿赂犯罪案件应当限定为（1）可能判处无期徒刑以上的贿赂犯罪案件；（2）涉案金额100万元以上的三人以上共同贿赂犯罪案件。最先设定的具体明确的标准，必须把特别重大贿赂犯罪案件限定为极少数情况，这是刑法谦抑性的应然要求。

    （三）司法解释应当对“有碍侦查”作出明确的列举式规定并将举证责任分配给侦查机关

    最高检似乎也预测到了某些下级检察院可能会自恃对“特别重大贿赂犯罪”的解释权力而随意限制律师会见，损害在押犯罪嫌疑人合法群益。在《人民检察院刑事诉讼规则》中特别规定了“在有碍侦查情形”消失后，应当通知看守所和辩护律师，辩护律师可以凭“三证”会见。看似一个完美的制度设计，在实践操作中却走了样。“有碍侦查”只是一种可能性，而不是必然，证明“必然”是困难的，但证明存在“可能性”则是十分容易的。这样的制度设计无疑是让律师证明侦查机关许可律师会见必然不会发生有碍侦查情形，这简直是一件不可能完成的任务。况且，“有碍侦查”涵义宽泛，侦查机关定会作出有利于己方的解释，这就导致在司法实践中，“不有碍侦查”的案件几乎不存在。所以，避免侦查机关滥用“特别重大贿赂犯罪案件”会见许可权，必须对“有碍侦查”的内涵给予明确界定。

    有学者表示，“有碍侦查在司法实践中有特定内涵”，“有碍侦查”是指被拘留人属于恐怖活动犯罪集团案犯，其他案犯尚未捉拿归案，其被拘留的消息传出去，可能会引起其他同案犯逃跑、自杀、毁灭或伪造证据等，妨碍侦查工作的顺利进行；或者被拘留人的家属和犯罪有牵连，通知后可能引起转移、隐匿、销毁证据等。[18]也有人提出“有碍侦查”包含五种情形：有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证、串供；有可能自杀或逃跑；有可能引起同案犯逃避侦查；犯罪嫌疑人在住处执行监视居住有人身危险；犯罪嫌疑人的家属或单位的人与犯罪有牵连。[19]

    笔者注意到，刑事诉讼法中对“有碍侦查”的情形也是有一些规定的，比如第六十九条规定，不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供；第七十九条规定，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，企图自杀或者逃跑。法典中的上述规定基本涵盖了学界和实务界对“有碍侦查”的解读，可以暂时作为“有碍侦查”的外延规定。此外，在举着责任分配上，不能要求律师证明“不有碍侦查”，而是规定侦查机关必须收集证据证明案件存在“有碍侦查”情形，负有完全的举证责任，不能证明存在“有碍侦查”情形的，必须许可律师会见。

    （四）增设侦查机关违反程序规定的惩罚性条款

    正当程序要求程序设定是合理的、正当的，同时也有对违反程序规定的行为给予处罚的制度安排。没有惩罚性条款作为后盾的法律规则就是一纸空文。为了体现程序法的权威性和强制性, 阻却片面追求实体、无视程序的违法行为, 实现对国家权力的有效规制和对公民权利的有力保障, 必须在未来法律的修改中明确程序违法的后果,规定程序性制裁的措施, 扩大程序性制裁的范围。[20]我国的刑事诉讼制度对程序违法往往没有规定“违法后果”。对于公安机关、检察机关剥夺嫌疑人获得律师帮助的权利以及滥用侦查和公诉权力的行为, 被告方也无法寻求诉讼程序内的制裁措施。正是程序性制裁制度的不完善和不发达, 造成被告方在从事程序性辩护（抗辩）活动时缺乏足够的制度资源, 也使得这种“以攻为守”的辩护（抗辩）在很多情况下无法发挥预期的诉讼效果。[21]对违反刑事诉讼程序的违法行为，惩罚性条款应当设定为“违法获得的诉讼利益归于无效”。就比如以非法方法收集的言辞证据归于无效一样。在对现行“特别重大贿赂犯罪”案件侦查阶段律师会见制度进行重新设定时应当增加惩罚性条款。明确规定“辩护律师提出会见申请时，侦查机关并未掌握在押犯罪嫌疑人涉嫌犯罪金额达到特别重大贿赂犯罪案件认定标准而以案件系特别重大贿赂犯罪案件为由不许可律师会见的，侦查机关在律师提出会见申请后所收集的犯罪嫌疑人有罪供述不得作为定案依据”，“侦查机关不能举证证明案件存在‘有碍侦查’情形而不许可律师会见的，从律师提出会见申请之日起，侦查机关所收集的在押犯罪嫌疑人有罪供述不得作为定案依据”。

    （五）增设更为完善的辩护律师权利救济程序

    《刑事诉讼法》中规定辩护律师的执业权利受到侦查机关、检察机关或者审判机关的侵犯可以向检察机关提出控告，要求监督，检察机关应当受理并调查。新刑诉法实行4个多月，检察机关在律师执业权利保障方面并没有发挥出应有作用。尤其是对检察院自侦案件，律师执业权利受到自侦部分侵害后，很难维权。如果向同级人民检察院申诉，检察机关实际上是“自己做自己案件的法官”，公正性很难保障。如果向上级人民检察院申诉，检察机关上下级本就存在领导与被领导关系，能否公正处理也令人担忧。但是，在我国的刑事诉讼架构下，很难再找出一个更加合适的的部门或者机构对检察机关的违法行为进行监督。在不得不容忍检察机关“自己做自己案件的法官”的前提下，只能通过制度设计，让这一“不正义的制度”更加正义一点。笔者建议最高司法机关出台专门的司法解释，详细规定对“特别重大贿赂犯罪案件”中侦查机关侵犯律师执业权利的行为的监督程序和方法，规定审查的时限、审查的对象、审查的方法和处理后果。

    四、应对：穷尽法律救济手段坚定不移走维权之路

    在“特别重大贿赂犯罪案件”侦查阶段限制律师会见这一“不正义的制度”仍旧可能长期存在的情况之下，刑辩律师当然不能“逆来顺受”、“无所作为”，而是应当在现行制度框架下穷尽所有辩护和维权手段，为在押犯罪嫌疑人提供辩护服务，维护自身的执业权利。

    （一）通信权

    刑事诉讼法第三十七第一款规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。该条第三款虽然规定“特别重大贿赂犯罪案件”可以限制侦查阶段律师会见，但并没有规定可以限制律师与在押犯罪嫌疑人通信。如果通信的权利能够得到切实保障，律师的辩护职能还是可以有效发挥的。令人沮丧的是，根据《中华人民共和国看守所条例》第三十一条和《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第三十八条的规定，看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查，如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理，未受办案机关委托检查的，一律交办案机关处理。也就是说，辩护律师写给“特别重大贿赂犯罪案件”在押犯罪嫌疑人的信件仍是要交给办案机关处理的，很难及时转交给在押犯罪嫌疑人。对于《看守所条例》与《刑事诉讼法》有效衔接的问题，公安部监管局局长赵春光在一次研讨会上表示“我们要求看守所要依法保障辩护律师和在押人员通信的权利。对辩护律师和在押人员往来的通信，我们要进行检查，但是，我们只进行安全检查，你不能在这里面夹了什么东西，我们不检查信件的内容”。[22]赵局长的表态如果能落实为规则，辩护律师的通信权利可以作为会见权受限时期的一个有效替代。

    （二）申请会见权

    侦查机关有权不许可辩护律师会见在押的“特别重大贿赂犯罪案件”的犯罪嫌疑人，但辩护律师有不断提出会见申请的权利。这不是没有意义的。根据最高检《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，辩护律师提出会见申请的，侦查部门应当拿出是否同意会见的意见，三日内报检察长决定并回复辩护律师。辩护律师每隔一段时间便提出会见申请可以产生两个效果：一是证据效果。侦查机关对辩护律师的会见申请不按时回复的，涉嫌程序违法，可作为维权的依据；二是提醒效果。因“有碍侦查”不许可辩护律师会见在押犯罪嫌疑人的措施是一种临时的措施，有碍侦查消失，应立即许可。[23]辩护律师不断提出会见申请可以及时提醒侦查机关审查案件“有碍侦查”情形是否消除。

    （三）调查取证权

    修订前的刑事诉讼法没有规定律师在侦查阶段享有调查取证的权利。新刑诉法明确规定了辩护律师收集到“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“未满刑事责任年龄” 、“系依法不负刑事责任的精神病人”的证据时应当及时告知办案机关。除了此三类证据外，辩护律师在侦查阶段是否还享有其他调查取证的权利？学界和实务界看法不一，从防范执业风险和保障刑事诉讼顺利进行的角度看，刑辩律师不宜在侦查阶段广泛收集证据。[24]但从《刑事诉讼法》的条文规定看，也找不出辩护律师在侦查阶段不能收集证据的禁止性规定。笔者主张辩护律师在侦查阶段不要轻易取证，但可以走访调查。在“特别重大贿赂犯罪案件”代理过程中，侦查机关不许可辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，辩护律师可以到在押犯罪嫌疑人所在单位走访了解，可以向委托人了解案件有关情况，发现对在押犯罪嫌疑人有利的事实和证据可以向侦查机关或者决定逮捕机关反映申请司法机关调取，以有效维护在押犯罪嫌疑人合法权益。

    （四）申诉控告权

    辩护律师发现侦查机关恶意曲解法律规定，篡改罪名，移矢就的，恣意践踏律师的执业权利时，比如把明明是涉嫌贪污犯罪的故意立案涉嫌受贿犯罪的情况，应当果断维权，依法向适格检察机关提出申诉和控告，坚定地维护自身的合法会见权利。

    五、结语：正当程序理论的快速发展加速“不正义的制度”的消亡

    刑事诉讼制度的发展依附于人权理论的发展，人权理论在和平时期发展迅速。就我国而言，伴随着经济社会的飞速发展，刑事诉讼制度在短短三十多年时间里取得了长足进步，基本建立了与世界先进国家相似的“犯罪人的人权宣言”，树立了“二元目的论”的理论基石，认识到“由于保障人权是规范和约束职权行为的重要形式，因此，它会在一定程度上影响和抑制惩罚犯罪目的的实现。我们必须承认这一点，但我们又必须坚定不移地贯彻人权保障理念，因为这是文明、进步的现代诉讼制度和证据制度与野蛮、落后的封建专制诉讼制度和证据制度的‘分水岭’”[25]，发现了在“打击犯罪”和“保障人权”价值之上还有一个统领二者的上位概念——“犯罪控制”，打击犯罪与人权保障之间并不是逻辑上的一对矛盾，因而在刑事诉讼目的中，二者可以并存，并且统一在“犯罪控制”的力度范围之内。“犯罪控制”中不仅包括打击犯罪的内容，而且也包含人权保障的内容，所以说犯罪控制与人权保障是两个层面上的问题，就国家启动刑事诉讼而言，打击犯罪是其最原始、最基本的功能，而人权保障是保证刑事诉讼不偏离既定方向的有力手段，打击犯罪与人权保障必须统一在犯罪控制的“力度范围之内。[26]更有学者敏锐地观察到“如何改善被追诉人的诉讼地位, 如何加强被追诉人的权利保障, 是改革并科学构建我国刑事诉讼制度最为急迫的任务之一” [27]正当程序所具有“约束专横的权力”、“对于恣意的限制”、“理性选择的保证”、“作茧自缚的效应”、“反思性整合”等功能，[28]恰恰与偏重人权保障的刑事诉讼研究新思潮相契合。正当程序理论已经在我国的刑事诉讼制度研究领域扎根，并迎来长足发展的契机，笔者断言，随着正当程序理论在我国的不断发展，在不久的将来，我国的刑事诉讼制度将会引来新一轮变革，诸如“特别重大贿赂犯罪案件”侦查阶段限制会见制度等“不正义制度”将不再有生存土壤。