【内容摘要】当今社会,商业秘密作为能给企业带来巨大利益的无形资产，在企业的运行中发挥着重要的作用，企业应采取各项措施，特别是约定竞业限制条款的手段,来达到保护自己企业商业秘密和维持自己市场竞争优势的目的。《中华人民共和国劳动合同法》对竞业限制作了比较原则的规定，经过多年的实践，也发现了许多问题，因此，2013年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对竞业限制作了操作性的细化及变动，对企业的竞业限制管理产生很大的影响，如果操作不当，将产生不必要的风险及成本。本文从商业秘密的性质着手，分析竞业限制条款的法律含义，再从现行相关法律法规规定、历史沿革、竞业限制的司法实践等方面进行研究，认为只有充分理解了国家对于竞业限制新规则的价值取向，针对性地采取一系列的管理措施，才能从成本视角有的放矢地对竞业限制进行管理。
关键词 商业秘密 保密 竞业限制 竞业限制补偿金
一、为什么要竞业限制
首先，我们了解一下商业秘密的含义及价值；
商业秘密系指不为公众所知悉，能为经营者带来经济利益，具有实用性并经经营者采取保密措施的技术秘密、经营信息和其他商业秘密以及虽然属于第三方但公司承诺有保密义务的技术秘密、经营信息和其他商业秘密信息。在经济市场化的今天，拥有商业秘密就等于拥有了在市场占有主动权的强大竞争力。
在了解了商业秘密对于一个企业的价值后，我们就明白了建立竞业限制制度的必要性；
商业秘密作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中，并随着人员的流动而被这些人员带走。然而劳动者的自由流动又是市场经济的必然要求，人力资源的合理配置又将推动技术发展、进步。但是由于人员流动而侵害原单位商业秘密的现象时有发生。
所以，在我国也有越来越多的企业通过与劳动者签订“竞业限制”协议，限制劳动者以达到保护本企业商业秘密的，保持竞争优势的目的。
二、竞业限制的含义及历史沿革
1.概念
所谓竞业限制，亦称“竞业禁止”、“竞业避止”，根据《劳动合同法》规定，在竞业限制期限内，负有竞业限制义务人不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自已生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
2.我国关于竞业限制规定的历史沿革
我国竞业限制直到二十世纪九十年代才被提出，劳动部于1996年出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》最早对此作了明确性规定：用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。此后，国家科委在1997年出台的《关于加强科技人员流动技术秘密管理的若干意见》对此进行了强调。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等均明确规定了高级管理人员的竞业限制条款，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》将竞业限制的范围、期限、违约金的约定作出了原则性规定。进行5年多的实践，2013年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》专门对竞业限制纠纷的处理作出了进一步的解释和认定。
3.分类
竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。
法定竞业禁止是指主体承担竞业限制义务源于法律的直接规定，在我国，主要见于国家规范市场程序的各个法律法规中。
比如：（1）《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（2）《中华人民共和国合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；（3）《中华人民共和国个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务；上述法律最主要是对于在职人员的竞业限制作了规定。
约定的竞业限制是指依据用人单位和劳动者签订的竞业限制协议，劳动者应当承担的竞业限制义务。对于离职劳动者的竞业限制义务，签订竞业限制协议则是用人单位与离职员工产生竞业限制权利义务关系的唯一途径。由于约定竞业限制是双方当事人对竞业限制的范围、补偿金的标准、期限等进行商定，在履行过程中容易出现纠纷，所以，本文主要讨论的是约定竞业限制。
约定竞业限制，国家也是从多个层面对其作了原则性的规定。
（1）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
（2）《中华人民共和国劳动合同法》第24条则规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
（3）很多地方性法规性有类似的规定，如浙江省《技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限最长不得超过3年;在竞业限制期间，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的一半。《上海市劳动合同条例》第16条规定:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。等等。
三、从竞业限制的历史沿革看价值取向
从竞业限制的历史沿革，特别是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对竞业限制的新规则，我们可以看出，竞业限制的期限从3年变为2年，竞业限制补偿金从可以包括在劳动报酬中，变为应在竞业限制期限内按月发放。以及用人单位有权要求终止竞业限制协议的履行等等，都可以看出国家对于两者间的价值取向，就是既维护劳动者的合法权益，又保护企业的经营利益。
1.护劳动者的合法权益方面
（1）竞业限制协议对用人单位和劳动者双方都有约束力，双方都应当严格履行，任何一方都不得违反，劳动者履行了竞业限制义务后有权要求用人单位支付经济补偿；（2）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，如果规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付；（3）在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议时，但如劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。而如果当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者也可以请求解除竞业限制约定的。
2.保护企业的合法权益方面
（1）在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议；（2）规定了竞业限制义务并不因支付违约金而终止，比如，劳动者违反竞业限制约定，在其他企业从事竞业限制义务，被前用人单位发现后，追究其竞业限制的违法责任，该竞业限制义务人向用人单位支付违约金后，如果用人单位认为，竞业限制期还未届满，还存在竞业限制价值的，仍有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，即从新企业离职。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》所制订的新规则可以看出，国家认识到在现在的经济活动中，企业的知识产权和商业秘密对于企业的价值，应遵循一定的规则被保护和使用，这样才有利于科学技术的进步，促进经济更快更好的发展。而竞业限制是保护企业的商业秘密的需要，是维护市场经营活动的正常、有序，避免不正当竞争和侵权行为的发生，最终促进社会的进步与发展的需要；另一方面，我们要充分利用人才，保证劳动者的正常流动，促进经济的发展和技术的进步，如果过于严格的限制劳动者的流动，会导致人才资源的不合理使用甚至是浪费，反而对社会各方面造成损害。所以，最高院为平衡两者关系，对竞业禁止的内容作出明确、细致的规定，既保护企业的经营利益，又维护劳动者的合法权益。
四、实践中的争议审查
（一）经济补偿数额之合理性审查
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，规定，只有当事人未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的最低标准，而将经济补偿数额作为当事人自由约定之事项，立法并不干预。然而，由于劳资关系不平等之事实存在，在实践中极易发生经济补偿金数额和劳动者履行离职后竞业限制义务及违约金的数额高低是否合理之纠纷，我们在个案审查中必须考虑竞业限制协议中约定的地域限制、时间限制、限制行为种类与范围限制等因素，综合考量上述限制对劳动者就业造成难易程度、未来职业发展之阻碍、收入减少等情况，对所约定的经济补偿是否合理予以考虑，同时考虑如劳动者违反竞业限制协议给企业造成的损失等。
如果劳动者以经济补偿数额不合理而主张撤销，一般参考民法通则中“显失公平”处理，比如：双方在竞业限制协议中限制劳动者专业性很强，在被限制范围外就业无竞争优势，难以就业等。但协议约定经济补偿为每月2000人民币，难于维持正常的生活水平，但如违反竞业限制协议的，而需承担的违约金为40万，应可认定为权利义务显著不公平。
（二）补偿金支付方式的合理性审查
《劳动合同法》第23条第2款有关经济补偿按月支付之规定，其立法目的是防止用人单位在签订竞业限制协议时约定日常工资中就已包括了竞业限制经济补偿，实际上不给劳动者经济补偿，或者约定在竞业限制期满后才一次性支付，实际上损害了劳动者的利益。
实践中，企业支付竞业限制补偿金的方式多种多样，我们认为，审查竞业限制补偿金支付方式的合理性，主要看约定的支付时间和方式是否比“离职后按月支付”更为有利于劳动者保护。
比如，在实际中存在一些用人单位在员工离职时一次性支付竞业限制补偿金的情形，有些劳动者也提出企业支付竞业限制补偿金不符合《劳动合同法》，主张竞业限制协议不生效。所以，我们审查企业这种支付方式的合理、公平性。如果企业按月支付竞业限制补偿金，一方面，用人单位因可按月分期付款，支付压力降低，劳动者因按月收款而承受通货膨胀之风险；另一方面，企业容易发生拖欠之风险；而用人单位在员工离职时一次性支付竞业限制补偿金，对于企业而言，由于一次性支出竞业限制期间的全部补偿金，财务成本更高。所以，我们认为，对于员工而言，在离职时就拿到了补偿金，更为有利，离职时一次性支付方式为有效。因此，“离职后按月支付”之规定是立法者为劳动者经济补偿权之实现而设置的最低保护。对此，浙江省出台了的关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。从中也可以看出立法的宗旨精神。
五、企业的应对措施；
一直以来，企业存在的操作竞业限制的措施是，与全部可大多份员工签订竞业限制协议，把竞业限制的期限均规定为二年，限制范围约定在全国，一旦员工违反竞业限制协议，承担的违约金非常高，然后充分利用竞业限制生效的前堤是支付竞业限制补偿金，对一些无必要进行竞业限制的，就不支付竞业限制补偿金，或支付很少的竞业限制补偿金。但随着2013年2月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的实施，如果还一昧按以上的思维和操作方式来进竞业限制管理，必将承担许多不必要的成本支出。
所以，企业应充分理解国家的立法精神，正确实施商业秘密保护，合法操作竞业限制，保障公司的技术秘密和其他商业秘密不被泄露和非法使用，保证公司的经济利益不受损害，从成本上更合理地控制竞业限制，在实践中可以采取以下措施：
1.制订公司个性化的保密制度。将公司的商业秘密进行分级管理、专人管理、使用管理等，公司尽可能采取一切适当的措施保护公司秘密，包括成文措施和不成文措施。
2.可以与负有竞业限制员工进行脱密期约定。
脱密期是指对于有离职意向的员工在解除或终止劳动合同的前一段时间里，双方协商约定将这些员工调离原职位，把他们放在其他职位上去，以确保员工不再获得新的商业秘密。这主要是考虑到企业的许多商业秘密具有时效性，经过一段时间的脱密，该员工离职再就业不会对原企业造成损害。
脱密期管理与竞业限制措施相比而言，他的优点就是不用支付竞业限制补偿金，企业所承担的直接成本较低；但缺点是大多数情况下，在脱密期间，该员工常处理闲置，且公司对其防范较重，管理成本有一定的增加。脱密期管理主要注意：（1）脱密期不能超过6个月；（2）岗位调动不影响原工资待遇。
3.与特定人员签订竞业限制协议。
订立竞业限制协议时应注意以下几个问题：企业应主要考虑价值性及成本性，竞业限制的人员范围、限制期限及区域。
（1）订立时间
最好在员工就职时一并签订劳动合同与竞业限制协议，不要等到员工离职时再想到竞业限制，这将增加协议签订的难度；
（2）订立人员
根据《解释四》规定，“竞业限制”合同只能适用于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员，如：高级研究人员、技术人员、经营管理人员；市场计划和销售人员；财会人员；高级文秘；而不是企业所有员工。由于竞业限制协议生效的前堤是企业支付竞业限制补偿金，即使前期企业不支付，员工一旦认为履行了竞业限制义务，也会要求企业支付相应的补偿金，所以，竞业限制的员工范围不宜太广，以免导致企业竞业限制补偿金的不合理支出。
（3）竞业限制约定的范围、期限
如果企业的业务范围只是在省内，甚至只是在市内，那就无必要将员工的竞业限制范围约定在全国，因为这些员工离职到其他省份工作，与原公司不发生利害关系；另一方面，每个公司的商业秘密不止一个，性质各异，公司也没必要都约定竞业限制期限为二年，而应根据商业秘密的性质不同约定不同期限的竞业限制期限，比如半年、一年等，才能细化管理节约成本。
（4）竞业限制补偿金的数额及支付方式
由于法律不禁止双方约定竞业限制补偿金的数额，在规定了未作约定时对劳动者的最低保障，所以，在竞业限制协议条款约定时，可以按当地最低工资标准来进行约定竞业限制补偿金的标准，当然，要充分考虑上文讲过的竞业限制的各个影响因素以及企业文化等。关于支付方式，虽然在员工离职时一次性支付比较方便，但我们认为，从单位的成本及价值角度考量，不建议一次性支付竞业限制补偿金，首先，先一次性支付全部补偿金，公司的现金支出，不利于财务费用的节省；其次，在目前技术高速发展的时代，许多技术根本不用两年的保护，公司可以在认为技术保护无价值的情况下，通知停止竞业限制协议的履行，不用要求员工定要竞业限制二年，以降低竞业限制补偿金的支出，有利于管理成本的下降。
4.积极使用解除竞业限制协议权利。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》考虑到了商业秘密时效性的特点，给了企业一个有利的权利就是可以解除竞业限制协议，所以，企业应充分利用这个权利，以最大程度地合理合法降低管理成本。很多企业，在员工入职时，就与劳动者签订了竞业限制协议，如果在员工离职后竞业限制协议履行过程中，用人单位提出提前解除竞业限制协议的，需向劳动者支付三个月的竞业限制补偿金，而且，如果劳动者恰好一时没有好的就业机会，以与用人单位签订竞业限制协议为由，可要求企业支付相应的补偿金，则对于用人单位而言，成本较高。这里分两种情形处理：
A、员工离职前，如果用人单位认为，负有竞业限制义务人的竞业限制对企业已没有价值，离职员工无须要求该签订竞业限制协议的劳动者遵守竞业限制协议的，则应在离职前向该员工发出《不再履行竞业限制义务的通知》，解除该竞业限制协议的履行；
B、竞业限制协议履行过程中，用人单位认为无须要求该签订竞业限制协议的劳动者遵守竞业限制协议的，可随时提出解除竞业限制协议，也应及时向该员工发出《不再履行竞业限制义务的通知》，支付给员工三个月补偿金，也以最大程度地减少公司管理成本的支出。
5.积极行使要求继续履行竞业限制协议的权利；
在查实负有竞业限制义务人的违约行为后，企业一方面主张其的违约责任，另一方面要充分考量其从事的竞业限制行为是否对公司仍存在危险或隐患，以判定是否要求双方继续履行未完成的竞业限制期限，如果认为有继续限制必要的，应向该义务人明确发出《要求继续履行竞业限制义务的通知》，要求该员工继续履行竞业限制义务。
六、结论
笔者认为，企业商业秘密的保护是一个系统工程，企业因着力建立一整套保密体系，充分领会国家对于竞业限制新规则的价值取向，特别是2013年《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对于竞业限制规定的新变化，改变操作方式，合理使用各种保密措施及竞业限制，从成本控制出发，有的放矢，从细节入手，最大程度地维护企业的合法权益，促进企业健康、快速发展。
［参考文献］：
［1］陈特，马军 浅谈竞业禁止与商业秘密保护
［2］赵丹 我国《劳动合同法》中竞业限制规定研究
［3］荣明淆 商业秘密保护视野下的竞业限制法律问题研究
