法治的实现，要求贯彻法律的形式理性，这几乎已成当今法理学界的共识，这种共识也已深刻影响到了刑法学领域。在刑事司法中，在坚持形式理性的前提下，将实质理性置于一种什么地位，是一个值得研究的问题。

　　一、

　　形式理性（又称形式合理）与实质理性（又称实质合理）是马克斯?韦伯在划分法律思想类型时提出的概念。韦伯认为法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,而形式化、理性化则是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。按照韦伯的观点,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，这种法的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。中国古代的法律，被韦伯归类为“反形式主义”的制度，他认为中国人往往愿意寻求实际的公道而不是形式的法律，形式上受到保证的法律的缺失是中国难以产生理性的资本主义的重要原因。[参见[德]马克斯?韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆1995年版，第154-158页。]

　　在韦伯看来，形式理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的逻辑关系判断；实质理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。[参见苏国勋：《理性化及其限度——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第220页。]根据法律实践所处阶段的不同，法的形式理性与实质理性可以区分为立法上的形式理性与实质理性、执法（司法）上的形式理性与实质理性。在立法阶段，坚持实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，形式理性则体现为使法律本身符合形式法治[如法律的明确性、不溯及既往、内部的协调统一、不规定不可能实现的行为等。]的要求；在司法阶段，坚持实质理性意味着司法者根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷，坚持形式理性就是按照既定的法律规范处理案件。由于立法者理性的有限性、立法中利益权衡的倾向性，司法者主观上的社会正义标准的不确定性和难以预测性，以及立法后社会的发展变化，在司法过程中难免产生实质合理与形式合理的冲突。在发生这种冲突的情况下，如果按照实质理性的思维方式来司法，实定的法律将被弃而不用，司法将呈现出极大的主观随意性，公民对自己能享有的权利和将承担的责任将缺乏应有的预期。从这个意义上讲，司法上实质理性和形式理性的分野其实就是人治与法治的分岐。

　　从我国的法律文化传统来看，对个案实质合理的要求远远大于对形式合理的追求，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的法律传统根深蒂固，如今还对国民发挥着强大的潜在影响。形式理性是现代法治的重要特征，也是市场经济对法律制度的基本要求，与片面强调个案的实体公正的实质理性相比，市场经济需要法律制度本身的可预测性和安全性。当然，片面强调形式理性也不可避免地存在一些缺陷和不合理，如它可能带来法律机械主义、导致个别案件实质意义上的不合理。尽管如此，总体上司法上的形式理性，会使司法公平的可能性增至最大；而注重个案公正的实质理性，强调个别正义和实质平等，会动摇法治的基础，这在我们这样一个缺乏形式理性传统的国家更是如此。因此，在司法中当实质理性与形式理性相冲突时，应坚守形式理性，这是法治原则在司法中的具体体现。坚持形式理性并不意味着将实质理性彻底从司法中驱逐出去，在坚持形式理性这一底线的前提下运用实质理性的思维可以使司法在合法的基础之上更合理、在符合一般正义的基础上体现个别正义。

　　二、

　　在刑事司法中，认定被告人的行为是否构成犯罪时，如何区分“刑事违法性”[这里所讲的“刑事违法性”指的是违反刑事法律，不同于大陆法系刑法理论中与构成要件符合性、有责性相并列的犯罪成立三要件之一的“违法性”。]与“社会危害性”的功能，实际上就是一个如何处理实质合理与形式合理的关系问题。社会危害性和刑事违法性是对行为进行刑事评价时的两个标准，讲一个行为是否具有社会危害性就是指该行为是否危害了社会，评价一行为是否具有刑事违法性指的是该行为是否违反了刑法中的禁止性规范。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动集体所有的财产，侵犯公民个人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，我国新刑法是把行为的社会危害性和刑事违法性结合起来界定犯罪的。

　　“刑事违法性”针对行为的形式违法性，是对违法性的形式评价；“社会危害性”强调行为的实质违法性，是对犯罪违法性的实质评价。“刑事违法性”标准和“社会危害性”标准是既对立又统一的。统一性主要表现在具有“刑事违法性”的行为一般都有严重的“社会危害性”，具备严重的“社会危害性”的行为一般也均被刑法规定为所禁止的行为，具有“刑事违法性”。但是这种统一是相对的、有条件的。立法者的认识能力、表达能力和立法技术总是有限的，而现实生活和法律调整的对象又总处于不断变化之中。“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准之间的矛盾难以避免：一些行为具备“社会危害性”却不具有“刑事违法性”；另一些行为具备“刑事违法性”却不具有“社会危害性”。面对着这两类矛盾，我国司法实践中仍在一定程度上存在着在行为不具有刑事违法性的情况下以具有“严重社会危害性”为由而入罪的现象，却很少有以虽然在形式上触犯了刑法但因为“情节显著轻微危害不大”而出罪的情况。

　　在行为不具有刑事违法性的情况下以具有“严重社会危害性”为由而入罪，这实际上是传统的实质理性思维在作祟，这种“社会危害性”对“刑事违法性”的僭越是与罪刑法定原则的基本精神相背离的。在中国封建社会里，重礼轻法，法律只是维护统治的工具。当法与礼发生冲突时，必然选择法服从于礼，即使在后来，法律也是执行政策的工具，政策被视为法律的灵魂，法律是政策的躯壳，灵魂主宰躯壳。在这种情况下，认定犯罪主体不是严格的依据法律的规定，而是根据政策所昭显的行为的社会危害性。当某一行为虽然具有了“严重社会危害性”，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，根据罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪，形式合理性是唯一的选择。但在实质合理性的司法观念中，这种选择是难以接受的。因此不惜曲解法律，也要把这种行为认定为犯罪。由此可见，实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。唯有建立起形式合理性的司法观念，罪刑法定原则才能得到真正贯彻[陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，《法学》2002年第12期。]，才能实现罪刑法定原则真正司法化。

　　另一方面，不以“情节显著轻微危害不大”为由对虽然在形式上触犯了刑法的行为出罪，则表现出司法人员的法律机械主义、教条主义以及有罪判定的惯性思维。罪刑法定原则的本义是“法无名文规定不为罪”，这并不意味着“法有明文规定即为罪”。我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”同时，刑法第13条的但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，根据现行刑法的规定，罪刑法定原则是立法权对司法权的制约，主要是严格限制法官对法无明文规定的行为入罪，但这并不完全限制法官对法有明文规定行为的出罪。现代社会日益加强对公民自由与人权的保障，对罪刑法定原则本身也提出了更高的要求，不能认为法律明文规定为犯罪的行为，就必然是应受刑事处罚的行为。在行为不具有社会危害性，或者只有极轻微的社会危害性时，将其在法律上确定为犯罪行为，是一种明显的立法专横，对于立法上的这种专横，英美法系国家可以通过由平民组成的陪审团认定被告人无罪这种民间力量而排除其适用。在多数大陆法系国家，没有认定被告人是否构成犯罪的陪审团，立法上的不合理只有通过司法人员的自由裁量来消解。刑法第13条的但书恰恰给司法人员提供了一个可供利用的使公民免受刑法上的这种专横的法律资源，这条但书反映了我国刑法在人权保障问题上的慎重态度。因此，按照现行刑法，在被告人的行为违法刑法的基础上，还应该根据行为的社会危害性程度，来判断对该行为进行处罚的必要性与合理性，以及对于该种行为所处的刑罚与其他犯罪行为是否保持刑罚的均衡性，亦即从实质合理的角度考量是否构成犯罪、应承担怎样的刑罚。如果某一行为在形式上违法了刑法，但并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪并不违反罪刑法定原则。

　　三、

　　有学者认为，刑法第13条及但书采用了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，这种立法不符合罪刑法定主义。[参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辩正》，《法律科学》1999年第6期。]并提出，要把社会危害性这一实质理性的内容从犯罪概念中彻底驱逐出去。[参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。]笔者认为，这一观点在论证上存在严重的缺陷，其结论本身也是值得斟酌的。诚若该学者所言，立法时应坚持实质理性，将“实质理性通过法律的确认转化为形式理性”。“实质理性一旦转化为形式理性，就应当坚守这种形式理性，这是一个司法的问题。”[参见陈兴良：《刑事法治的理念建构》，《刑事法评论》第6卷。]按照这种思路，我国刑法第13条及其但书对犯罪的概念的规定是一个立法层面的问题，在立法上规定有实体价值（立法中自然还包括形式性的内容）的内容并无不妥，在司法时按照该条的规定来认定犯罪即是坚守了形式理性，也无明显不妥之处。从司法的具体操作而言，按照刑法的规定，当行为既具有社会危害性又违反了刑法时对其定罪处罚，以及当行为违反了刑法规定但“情节显著轻微危害不大的”不做犯罪处理，都不违反罪刑法定原则。其实论者实际担心的是，“根据社会危害性理论，一切行为凡是具有社会危害性或者社会危害性达到严重程度的，就应当作为犯罪处罚。”[参见陈兴良：《刑事法治的理念建构》，《刑事法评论》第6卷。]这种情况是当行为没有违反刑法时，按照其社会危害性定罪。这既与罪刑法定原则相冲突，也不符合刑法第13条及但书的要求，与刑法对犯罪概念的规定无关。因此，我们真正需要反对的并不是犯罪的立法概念中含有实质性内容的部分，（相反，如前所述，我国刑法表述犯罪概念条文中含有实质内容的但书部分具有极大的积极意义，使罪刑法定主义更为合理），而是要反对不以刑事违法为前提而进行实质定罪。

　　总之，在刑事司法中，在入罪的问题上，必须坚持形式理性，确保罪刑法定原则的司法化，不能超越“刑事违法性”这条入罪底线。但在出罪问题上，应考虑实质理性，适当关注个案公正，发挥“社会危害性”所具有的出罪功能，在行为虽然在形式上触犯了刑法但“情节显著轻微危害不大”时，果断地予以出罪。

　　（原载《检察日报》，发表时有删节）