——以各种“越权担保”情形下的合同效力为考察重点

 

    【内容摘要】 公司作为市场经济中最为活跃的主体，其对外担保对商品交易安全发挥着基本的保障作用，但同时也隐藏着一定的风险。

    本文首先总结、梳理了我国现行公司对外担保的规则体系。其次就律师对公司章程中对外担保条款的个性设计提出建议。继而围绕律师就公司对外担保行为的过程风险控制，对公司章程中对外担保条款的约束力进行分析，指出了一般情形下公司章程对第三人没有约束力，但是第三人基于知道的事实及法律规定情形下应当知道的注意义务，该章程及公司内部决议可能会影响公司担保行为的效力。接下来对债权人的合理审查义务及其审查范围进行了探讨，为后文判定对外担保的效力归纳了需考虑的认定因素。最后，重点探讨违反规定对外担保的合同效力。该部分摒弃了现有著述对该问题“一刀切”式论证的方式，从区分公司违规对外担保的不同类型入手，论证了各种“越权担保”情形下合同的效力及其责任承担问题。

    关键词  公司担保效力 公司担保对外担保 违规担保 公司章程

 

    一、引言

    根据央行温州中心支行2011年上半年发布的《温州民间借贷市场报告》显示，温州上演了全民借贷大戏。其民间借贷市场规模达到1100亿元，有89%的家庭或个人，59.67%的企业参与其中。但是资金链断链、老板跑路潮引爆了百年一遇的温州借贷风波，疯狂的民间资本借贷乱象暴露于公众的视野之中。

    为救处于水深火热之中的中国民间借贷，助其合法地破茧而出，2012年3月28日，国务院常务会议批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定设立温州市金融综合改革试验区，金融综合改革的大幕由此在温州正式开启。

    我们认为，民间借贷的破冰之旅中亟待完善强大的担保机制，以重建信用体制、控制风险。那么，律师如何为公司对外担保行为提供法律服务，助推作为改革先锋的温州及其他城市？

    二、我国公司对外担保的规则体系分析

    律师协助公司控制对外担保行为涉及的一系列风险，是建立在其对公司对外担保行为法规体系精准把握的基础上的。为此，笔者对现行有关公司对外担保的法律法规进行了梳理（参见附表一）。

    现行《公司法》中关于公司担保能力及对外担保的内部审议程序集中体现在该法第16条 ，并于第122条规定了上市公司提供担保的特殊规则，由此构建了我国现行公司法对外担保制度的基本框架体系：既尊重了公司自主经营的自由意志，也从决策主体、担保对象、决策程序等方面做出了相应限制。

    首先，限定了公司章程选择决策机构的范围，即只能从董事会、股东（大）会中选择。超出法定授权的选择范围，意思自治将归于无效。譬如，公司章程授权董事长或者总经理来决定公司的对外担保，则该规定不具有法律约束力。其次，区分规制不同的担保受益人。对于特殊担保，即公司为本公司股东或有实际控制力的其他主体提供担保时，决策权只能由股东（大）会行使，且受益的股东或实际控制人支配的股东受到“表决权除外规则”的约束。至于公司为无投资关系和无实际控制关系的其他法人、经济组织、个人提供的一般担保，其决策权根据公司章程的具体规定，由公司股东（大）会或董事会行使。再次，公司章程对担保总额及单项担保数额有限额规定的，不得超过该限额。

    公司对外担保除须符合《担保法》及《公司法》的有关规定之外，国务院各部委、作为证券市场主管机构的证券监督管理机构，以及对于接受对外担保已经日常化的银行业金融机构，针对本部门的担保事务颁布的一系列实施细则、管理办法等，也是公司在设定担保时应遵循的规范性文件。尽管，“由于该类通知的规范层次较低，不足以对公司的权利能力或行为能力做出限制，因此不能作为司法上认定担保合同效力的依据。[1]”

    三、前端控制：律师对公司章程中对外担保条款的个性设计

    （一）善用“赋权”

    现行《公司法》赋予公司章程决定公司对外担保事务的决定权。但实践中，因公司对外担保事宜并不属于公司章程的必要记载事项，公司章程中也可以对其“未置可否”。在此情况下，可能引起争议的有两个问题：公司能否对外担保？如果可以，应由谁行使决定权？

    对于第一个问题，通说认为此时公司有权对外担保，不受公司章程的限制。对于第二个问题，此时对外担保的决策权是自然授予董事会还是复归于股东（大）会？理论及实务界观点各异。为了避免此类争议，建议律师在草拟公司章程中的对外担保条款时，善用“赋权”，避免公司章程未规定公司对外担保事宜的情形出现。

    （二）设计合理的对外担保条款

    1.不得违反强制性规范

    公司法的规范将影响到公司制定和修改公司章程的“度”。依照规范对公司章程影响程度的强弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式，可以将公司法规范分类为强制性规范和任意性规范。其中，强制性规范（mandatory rules）自动适用且当事人不能选择排除其适用。江平教授认为，“公司法定意思机关（股东会、董事会、监事会）及其权限……必须是强制性规范”。董凝慧博士认为，对公司权力进行分配的法律规范，原则上公开公司中该类规范应该是强制性的，封闭公司应该是任意性的，但存在例外情形，如封闭公司中关于 “股东会的特定权利及其行使程序”（对特定交易事项的批准权力，即某些交易必须由股东会行使批准或拒绝的权力而不能将该权力授予其他机构行使）即属强制性规范。 我们赞同以上观点，并由此推知：《公司法》第16条、122条均属于强制性规范。

    因此，律师在草拟公司章程中的对外担保条款时，应注意不能排除该强制性规范的适用，否则将招致法律上的否定性评价。譬如，对外担保的内部决策机构只能在股东（大）会或董事会之间选择。公司章程亦不能将《公司法》规定的专属于股东（大）会的担保决议权授予公司其他治理机构行使。

    2.公司章程对强制性规范的明晰化

    《公司法》允许作为公司宪章性文件的公司章程对公司对外担保权进行“私法自治式”的自我限制。这种细化规定不是对强制性规范的偏离，而是公司根据自身情况做出的补充，主要体现在两个方面：其一，公司可以根据自身的情况，或根据担保的数额及担保的重要性将决定公司对外担保的内部决策机构赋予股东（大）会或董事会。其二，公司章程可以就对外担保的总额及单项担保的数额进行限制。笔者认为，由于这类限制属于公司法强行性规范的明晰化，可以推定第三人知悉。

    3.公司章程对强制性规范的严格化

    公司章程不能偏离、排除、变更强制性规范，但是却可以对其起到补充、明晰的作用，以促使强制性规范得到更好的遵照执行。需要注意的是，公司章程还有一项更为重要的作用——在一定程度上扩展强制性规范。

    公司法的强制性规范是对公司事务要求的强制性标准，在一定程度上也可以说是一种“最低标准”，所以，在符合立法目的的前提下，公司章程的规定可以比该种“最低标准”更为严格。这种高于法律规定最低要求的自我约束机制应当得到法律的尊重及保护。[2]当然，这也是当事人意思自治的体现，通过对强制性规范的适当拓展，制定更符合本公司情况的公司章程条款。那么，公司章程在对强制性规范严格化的过程中，究竟应当享有多大的自由选择权？

    我们认为，公司章程对强制性规范的这种“严格化”至少应满足两项基本要求：首先，与强制性规范的设置目的相符。其次，与强制性规范规制的方向一致。

    公司章程对公司对外担保的这类“严格化”规定，公司当然应当遵守，但是我们认为，并非公司章程中所有与对外担保相关的条款均具有对抗善意第三人的效力。公司章程对强制性规范“严格化”的该类条款，就不具有对抗第三人的效力。

    四、过程控制：律师就公司对外担保行为的法律体检

    （一）债权人是否有义务审查担保人公司章程及内部决议

    律师在接受担保权人公司的委托进行风险防控时，是否应将审查担保人公司的章程及内部决议纳入尽职调查之必要内容？

    研读担保公司的章程不仅是商业银行的商事习惯，也是金融监管部门业务指引中的要求[3]。譬如证监会、银监会联合发布的“120号文件[4]”即明确规定了银行业金融机构有义务注意审查拟提供担保的上市公司章程中的相关规定。但作为构建公司对外担保制度基本框架的《公司法》第16、122条，并未明确一般情况下债权人是否有义务审查提供担保的公司章程。

    有学者认为，债权人对担保合同相对方的公司章程不应负有审查义务。理由是：（1）义务的设定应当由法律规定，而现行《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，更没有细化债权人履行审查义务的行为规则。（2）交易成本。从交易经济的角度分析，若规定第三人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并进行仔细研究，从而被迫为资讯检索付出高额成本。这从微观上打击了第三人交易的积极性，宏观上束缚了社会整体的经济发展。相反，若将该种成本转由作为担保人的公司通过加强内部控制的方式承担，支付的社会成本更小[5]。

    肯定担保债权人对交易相对方的公司章程应负有审查义务的学者则认为：公司章程规定的内部决策程序原则上对第三人不具有约束力。但是，公司通过章程对担保事项规定的内部决策程序经《公司法》的授权，上升为法律上的要求时，任何接受公司提供担保的债权人与公司签订担保合同时，应当注意到法律的特别要求，其注意义务也相应提高，包括签约之前的尽职调查程序，以防范担保无效、担保失败的法律风险[6]。这不再是单纯的法律要求，还是普遍的商业实践。特别是对于上市公司，其公开性使得上市公司的章程较易获得，作为担保合同相对方的债权人信息获取成本较低。且上市公司对外提供担保影响证券市场的稳定，也关涉到投资者保护等公共利益，自然需要严格的程序进行规制。相应地，作为债权人的商业银行也负有强制性的、更严格的注意义务。

    在传统英美公司法中，基于公司章程的公示力，判断与公司进行交易的第三人善意与否，通常采用“推定通知规则”（Doctrine of constructive notice）[7]。该规则认为，若第三人未能掌握公司有关信息是由于其未查阅公示的公司章程所致，那么他应当承担与公司交易的不利后果[8]。此种做法显然加重了市场的交易成本，影响到交易的效率。为了保护善意第三人，各国逐渐废除了“公共文件推定通知原则”。

    在2005年《公司法》修订之前，不少公司就对外担保事项在章程中都有类似现行《公司法》集体决策的程序规定，但当公司代表人未经决策程序订立合同时，依照《合同法》第50条之规定，越权代表行为有效。简言之，根据当时的立法，公司章程规定的公司对外担保内部决策程序并无对外效力。现行《公司法》颁行后，赵旭东教授在《中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题》一文中提出了我们关心的问题：那么，公司章程中关于对外担保能力限制的条款是否对第三人没有任何约束力了呢？[9]

    德国学者拉伦茨认为：“公司章程是法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效。[10]” 现行《公司法》在第11条中明确规定了公司章程可以对公司及公司内部相关人员产生约束力。鉴于公司章程蕴涵丰富的内部自治规则的性质，过分强调第三人对公司章程的审查义务过于严苛，故公司章程的效力以不能及于公司之外的第三人为常态。但是，公司章程作为国家意志和公司股东意志的结合，不是一种绝对的私人秩序，章程中有关对外担保规定不仅与股东、公司利益相关，而且也与交易相对人、其他债权人的利益息息相关。由此决定公司章程不仅对公司内部主体产生约束力，而且也应对公司外部主体产生一定的约束力，即公司章程的对外效力[11]。譬如，对于公司法特殊明示的领域，公司章程相应条文因公司法强制性规定的授权而上升到法律的层面。此时若不赋予公司章程的这类条款以对抗第三人的效力，则公司法的相应目的将无从实现。因此，作为公司章程不具对外效力的例外情形，公司章程的这类条款应当适用“推定通知规则”，即债权人不得以不知悉作为担保人的公司章程的相关内容为由进行抗辩，以此规避未尽审慎审查义务所带来的交易损失。如依《公司法》第16条的明确规定，公司对外担保中关于内部决策机构的确定及担保数额的限定，应符合公司章程的规定。立法旨在将公司章程中的“多样化限定“引入公司法，作为对每个具体公司“量体裁衣”的补充。

    综上，确定公司章程是否具备对外效力，既不宜认定其仅对公司内部人员产生法律效力，亦不能默认作为担保债权人的第三方完全知悉公司的内部规则，而是应当区分判断是否属于公司法特别明示的领域，进而以担保债权人是否尽到审慎核实义务为标准，衡量公司章程的对外效力。故现行《公司法》中虽未直接规定债权人的合理审查义务，但是对如何确定公司对外担保的内部决策机构及担保限额已经作出明确规定。这不仅是对公司内部决策程序的要求和限制，还具有提示第三方应在接受担保时履行更多审查义务的作用。

    （二）审查范围

    能否基于“120号文件”为银行业金融机构确立的严格审查义务，进而推出一般情形下债权人对担保人公司均有类似的义务？我们认为，一般情况下，与已将担保事务日常化的银行业金融机构相比，接受担保的债权人还不够专业，且提供担保的公司大部分也非公众性极强的上市公司。因此，对于一般债权人需承担的注意义务不宜像“120号文件”要求银行业金融机构那样严苛。如果过度地将审核义务强加给担保债权人，势必导致法律责任分配的不公平，并且会侵害市场交易的效率与效益。[12]但是对于《公司法》明确规定的几种情形，应引起债权人的足够注意，以履行正常的谨慎审核义务。

    综观我国公司对外担保的基本框架体系，我们认为，债权人有权且应当向担保人索取公司章程或到工商部门查实担保人公司的章程，以及获取公司对外担保内部决策机构的决议。掌握这些文件后，接受担保人的审查义务主要围绕以下事项进行：

    （1）对于特殊担保的相对人，应向其索取公司股东（大）会关于同意担保的决议；至于一般担保的相对人，则有义务向其索取公司章程规定的担保决策机构作出的同意决议。

    （2）审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定。

    （3）对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东或实际控制人。如果是，还应该注意审核股东（大）会审议的决议是否符合“表决权除外”规则等。

    （4）对会议召开及表决的程序合法性进行合理审查。司法实践中，控股股东或实际控制人为了达到自己的目的，违反《公司法》或公司章程规定的通知、表决等程序召开股东（大）会或董事会，形成对己有利的决议的现象时有发生。这类审查对辅助督促、规范公司对外担保的内部决策至关重要。

    （5）新公司法及相应监管规章对上市公司为他人提供担保作的特殊规定，公司必须遵照执行，相对人也必须据此尽必要的注意义务。因此，对于上市公司的对外担保，应该审核是否存在《公司法》第122条规定及证监会和银监会的“120号文件”等严格规制的情形。此外要注意到，“120号文件”对上市公司的控股子公司也做了专门要求。故对于拟提供担保的非上市公司，还应进一步审查它是否为上市公司控股子公司。对于自身不是上市公司，但却是上市公司控股的子公司，监管规章要求此类情形比照适用上市公司对外担保有关规定进行审查。

    当然，债权人对索取的公司同意担保的内部决议仅负有形式审查的义务，至于其实质真伪，相对人并无审查责任（实际上也无审查的能力）。因为在商机稍纵即逝的现代经济社会，实质审查会大幅增加交易成本，极大降低市场效率，甚至扼杀许多交易机会。该种观点这已被实践中大量案例所肯定[13]，最高人民法院也认为：商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如，即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不影响担保的效力。[14]又如，对公司股东以及实际控制人的范围，应当采取限缩解释的方法，以债权人“可得而知”的标准予以限制，对于实际出资人以及上市公司的无记名股东、未经公告的上市公司实际控制人，不应对债权人苛责过甚。

    五、亡羊补牢：对各类越权对外担保合同的效力分析

    面对情况各异的公司对外担保纠纷，分析案涉担保合同的效力，进而预测案件处理结果，是律师把握此类案件的必要前提。为此，笔者就公司违规对外担保的各种情形逐一分析并进行了总结(见表三)。以下就该图表中所涉内容进行梳理。

    （一）A至L情形分类之逻辑基础：债权人主观状态的推定

    如何区别债权人主观上的善意或“非善意”？其区分标准即在于债权人是否尽了适当的注意义务。当然，债权人的注意义务并无统一标准，其高低一方面要针对担保人不同的公司组织形式进行细化，另一方面要考虑债权人的行业进行区分。

    在涉及上市公司担保的情况下，因其完善的信息披露制度，一般来说，对债权人规定的注意义务较“非上市公司”更为严格。譬如，发生《公司法》第16条重点规制的“关联担保”，由于担保人的控股股东、法人股东及实际控制人的姓名往往已被公开披露，若公司违规为这些人提供担保，推定债权人知道或应当知道担保人与债务人之间的投资关系，从而认定债权人对该担保合同的效力瑕疵负有过错。

    此外，通常情况下，非专业的普通债权人如果在签订担保合同时已经查阅了担保人的公司章程，并且在形式上审查了担保决策机构（股东会、股东大会或董事会）作出的决定担保的文件，则该债权人已尽到了合理的审查义务，属于善意第三人。而商业银行作为专业化的债权人，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务。这种审查义务来源于法律的规定、监管部门的业务指引、商事习惯的要求及公司章程有限的对外效力等。

    根据上述原则，笔者就债权人主观善恶推定的各种情形进行总结（见附表二）。由此可得附表三中D竖列（债权人意思表示）各种情形下的具体内容。

    （二）C=A+B：担保人对外意思表示之构成

    意思表示为法律行为不可或缺的构成要素，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为[15]。意思表示如何构成，学理上存在重大分歧，主要有意思说和表示说之争。“意思说”侧重从表意人的立场认识意思表示的构成要素，坚持“内在意思”要素为意思表示不可缺少的部分。该说认为法律行为既以私法自治为最高原则，则意思表示之成立必须有本人内心之效果意思，且须经过表示行为表示于外部。早期德国学者如萨维尼、温德赛等多赞成意思说。“表示说”则站在第三人的信赖利益角度认识意思表示的构成要素，认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人入手，而应从相对人或者说社会交往安全入手。这些学者主张，意思表示的构成，只需“表示”一个要件为已足，而且这个“表示” 以单纯地含有法律效果外观意思为已足，不容许引据表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[16]

    那么，公司对外担保合同中担保人方面意思表示之构成，究竟应采“意思说”抑或“表示说”？其关键点在于判断作为“内在意思”的内部决议行为是否为担保人单方意思表示构成的必要因素。《公司法》第16条作为强制性规范，事实上为债权人设定了合理审查公司内部决议的义务。该种情形下，采取“法定代表人或委托代表人签订担保合同的‘表达’作为构成意思表示的唯一要素”的表示说并不恰当，而将担保公司的内部决议作为构成要件的“意思说”更为合理，即此时意思表示必须同时兼具两个组成部分——内在意思和表示，用公式表示即是：内部决议行为+外在表示=担保人单方意思表示。

     （三）A竖列：担保人意思表示构成之内在意思

    此处担保人意思表示构成之内在意思指代公司内部决议（包含股东会决议、股东大会决议或董事会决议），属于多方法律行为中的“决议行为”。

    A情形下，担保人意思表示构成中的内部意思并不存在。

    B情形下，我们认为，此时即便股东（大）会作出的决议是对董事会该项专属权利的僭越，因我国采“股东会中心主义”，该项内部决议仍为有效。

    此外，根据《公司法》第二十二条第一、二款的规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”对于表中C至H六种情形，公司章程中涉及对外担保的相关条款皆因《公司法》强制性规定的“赋权”而演化为“法律、行政法规的合理延伸”。因此，这些皆属于“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规而无效”的情形。

    至于I、J情形，则符合《公司法》第二十二条第二款关于违反程序事项的公司内部决议可撤销的规定，其效力应定性为可撤销。

    剩余的K、L情形，可归属于决议内容违反公司章程的情形，其效力应定性为可撤销。

    （四）A竖列对E竖列影响的切断

    理论研究及司法实践中常混淆公司内部担保决议与公司对外担保合同的效力。实际上，公司担保决议属于公司的内部行为，而公司对外担保合同作为双方法律行为，其成立需要作为担保人的公司与债权人双方意思的合致，属于公司的外部行为。明确区分两者不仅有助于明确法律关系，更有利于保护交易安全、维护意思自治。

    作为公司的内部行为，决议并不直接调整团体（即全体成员）或法人与第三人之间的关系，而只形成公司对外为法律行为的基础。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律行为。[17]由此可以推知，公司内部决议行为效力的瑕疵并不必然影响公司对外的法律行为，否则将导致以该决议为前提积累的法律关系彻底崩溃，即第三人的意思表示无法控制自己参与的法律行为的法律后果，在与公司的交往中无法实现意思自治。

    判定担保合同的效力，公司担保决议是否具有效力瑕疵、交易相对人的主观善恶均为应当考虑的因素。当然，根据不同的情形，这些因素对担保合同效力的影响大小各不相同。实践中，还应综合考虑决议的无效或撤销对所涉及的法律关系效力的影响、所涉及的法律关系的变化对该法律关系相对人或其他第三人的影响等因素，由此判定各种情形下瑕疵决议是否具有溯及力，而不能一概地承认或否定。

    六、结语

    在市场经济环境下，担保制度对于促进资金融通、保障债权的实现有着重大的意义。

    公司对外担保行为的效力认定，在法律适用上，涉及了《合同法》、《公司法》、《担保法》以及中国证监会、国资委等颁布的规范性文件的适用。然而现行立法对公司违反规定对外担保的法律后果未明确规定，也未对诸多相关问题作出确切解答：首先，公司违反《公司法》第16条的规定对外提供担保是否有效？换言之，该条款是否为效力性强制规范？其次，相对人是否负有对公司章程、公司内部决议的审查义务？若有，这种审查是形式审查还是实质审查？再次，担保决策机关非法定或章程规定机关，公司担保效力如何？等等。因上述系列问题涉及立法规定的“盲区”，致使学界对公司违规对外担保形成的合同效力认定并不统一，司法实践对此类纠纷处理“同案异判”的情况也比比皆是。这影响了法律适用的统一性，也不同程度地对市场产生影响。

    鉴于此，本文以律师在公司对外担保行为中的全程法律服务为主轴，从前端控制、中端控制及纠纷处理三大方面入手进行论述，重点以公司对外担保行为的效力认定为研究对象，进而推演出各种“越权担保”情形下合同的效力。