会议时间：2017年6月17日 （周六） 下午13：30分-16：30

主办单位：杭州市律师协会民商委员会

会议地点：杭州市凤起东路207号中豪五福天地B座10楼

主讲嘉宾：杭州市中级人民法院民五庭副庭长余文玲法官

参会人员：杭州市民商委主任王全明、副主任赵丽华、孙莉、秘书长胡浩明、副秘书长周惠琴、李翔以及委员和非委员共计百余人。

会议主持：民商委副主任孙莉律师

会议内容：

    本次讲座以《建设工程施工合同纠纷审判实务若干问题》为题，余文玲法官一开始便指出建设工程纠纷类案件的特点：建设工程纠纷案件占其法庭受理总案件中的比例仅有百分之十几，但是疑难问题多、法官审理争议大，一审发回重审率、改判率相对较高。余文玲法官从合同主体、合同效力、合同履行、司法鉴定以及优先受偿权五个方面出发，深入分析上述问题。现将讲座内容综述如下：

    一、合同主体内容相关问题

    在实务审判中通过合同主体问题来理清违法转包、借用资质以及内部承包三者之间的关系，再来判断实际施工人是谁的问题。

    （一）违法转包与借用资质

    （1）相关法条

    《合同法》第二百七十二条第三款、第四款涉及对违法转包的规定；《建设工程司法解释》第一条、第四条涉及对借用资质的规定。违法转包是法律所禁止的，因此违法转包所签订的建设工程施工合同应认定为无效。

    （2）区分

    1.借用资质：在借用资质的情况下，实际上建设工程是实际施工人取得的，实际施工人借用有资质的承包人与发包人签订建设工程施工合同。借用资质有三种表现形式，分别是挂靠、变相内部承包以及联营。

    A、挂靠（无-有、低-高）：包括个人挂靠有资质的企业、没有资质的企业挂靠有资质的企业以及资质低的企业挂靠资质高的企业。

    B、变相内部承包：实际施工人个人与承包人签订一个内部承包合同，但实际施工人个人其实不是企业的内部员工，与企业之间并不存在劳动关系。

    C、联营

    2.转包：转包是发包人和承包人之间正常、合法的关系。在转包的场合存在两个合同关系，第一关系是发包人和承包人之间的发承包关系，第二个关系是承包人和实际施工人的转包关系。

    3.区分关键：在借用资质的情况下，就只有一份合同，合同的双方当事人就是发包人和实际施工人。区分关键在于工程谁接的，若是实际施工人接的属于借用资质，若是承包人接的属于转包。

    （二）违法转包与内部承包

    认定内部承包的主要考虑因素：

    1.劳动关系：个人和公司之间的劳动关系的认定不仅要求有劳动合同，还要工资发放情况（工资是否由施工企业发放），社保情况（社保是否由施工企业缴纳），任职情况等多方面因素综合考虑。

    2.管理责任：施工企业接来工程后应当有投入资金，技术和设备支持、人力管理方面的支持。

    （三）实际施工人

    1.相关法条：《建设工程司法解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    此条司法解释中实际施工人以发包人为被告诉讼突破了合同相对性。根据最高院的立法目的是解决农民工欠薪问题，是在工程当中实际投入的农民工权益的体现。

    2.实际施工人的范围

    （1）施工队、班组（如泥工组、务工组）能否认定为实际施工人？

    通常根据建设施工合同上的签字，如果是个人签字，则认定实际施工人是个人，如果是多个人签字，则认定实际施工人是多人合伙。

    （2）层层转包情形是否存在多个实际施工人？

    层层转包情形中，实际投入资金、材料以及劳动力的，从事工程施工的最后一手的承包人才是实际施工人。对于中间环节的，违法转包的是不能认定为实际施工人。

    3.发包人的范围

    层层转包关系中的总承包人、转包人是否为发包人？

    余文玲法官认为，发包人的范围涉及到发包人是否要承担的问题。这里的发包人应当做限缩解释，源头上的发包人（即业主/建设单位）在欠付工程款范围内承担责任。因此实际施工人主张欠付的工程价款应起诉其合同相对方以及源头上的发包人（即业主/建设单位）。

    4.发包人欠付工程款责任的承担条件

    如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任？就欠付工程款的举证责任在哪方？

    发包方需要举证付款的责任，工程尚未结算时，发包方需证明已支付季度款且剩余工程款支付条件未成就。实际施工人因工程价款起诉其合同相对方以及源头上的发包人的案件中，无需追加发包方的合同相对方。

    5.发包人承担责任的形式

    发包人承担的是直接付款责任还是实际施工人的合同相对方承担连带责任？

    余文玲法官提出司法实践中存在三种不同的观点，分别是发包人承担的是直接付款责任、连带责任以及付款责任。实务中第三种付款责任的判决方式较多，首先确定合同相对方对实际施工人承担付款责任，其次确定发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。

    6.仲裁条款与诉讼管辖

    （1）实际施工人与（合同相对方）承包人约定仲裁的情况下能否起诉发包人？

    实际施工人与（合同相对方）承包人的基础法律关系是合同关系，若合同中约定仲裁，排除了人民法院的管辖权。

    （2）发包人与承包人约定仲裁的情况下，实际施工人起诉发包人承担付款责任的，法院是否有管辖权？

    如果实际施工人仅起诉承包人，不受仲裁条款的约束。如果发包人和承包人约定了仲裁，实际施工人仅起诉承包人（合同相对方）不受仲裁约束，因为他们的无效合同没有仲裁条款，如果同时起诉发包人的，就要受发包人的仲裁协议的约束。

    7.诉讼主体

    发包人以承包人为被告提起工程质量之诉不追加实际施工人；实际施工人以发包人为被告提起工程款之诉而不追加与其合同关系的转包人或违法分包人，如何处理？

    根据《建设工程司法解释》第二十五条、第二十六条规定，发包人以承包人为被告以工程质量之诉中，可以追加实际施工人；实际施工人以发包人为被告提起工程款之诉中可以追加，也可以不追加与其合同关系的转包人或违法分包人。

    二.合同效力

    1.合同无效的情形

    （1）无相应施工资质或超越资质等级

    （2）转包、违法分包与借用资质

    （3）黑白合同

    2.黑白合同都无效，半拉子工程，未经竣工验收，在可以保证工程质量的前提下，各方无异议，实际施工人可以主张工程款。

    3.承包人违法将建设工程转包给不具备相应资质的实际施工人，转包合同无效，实际施工人可否向承包人主张返还管理费？

    司法实践中存在三种观点，一是认为应当返还，二是根据司法解释的第二条的规定，可以认定为参照合同约定支付工程价款，其中工程价款中包含管理费，因此不应该返还。三是管理费部分是违法所得，法院不予受理。目前没有明确的观点出来。

    4.司法解释第二条“参照合同约定确定工程价款”中的“合同约定”不包括工程价款的支付方式或支付时间的约定。

    5.发包人是否可以主张参照合同约定支付工程款？

    实际施工人要求鉴定的情况下，发包人主张参照合同约定支付工程款，支持参照合同约定，对工程不予鉴定。

    6.合同无效后，发包人不可以要求预留保证金。若工程质量有问题，发包人因维修产生维修费用的，可以主张损失赔偿。

    7.合同无效后，实际施工人要求赔偿未及时支付工程款的损失的，该损失的起算日期？

    合同无效后，合同约定的付款期限、付款方式均无效。因此实际施工人要求赔偿未及时支付工程款的损失的起算日期从起诉之日或者主张要求付款之日起算。

    三、合同履行和违约责任

    1.工程款未定情形下的逾期付款违约金

    除非是发包方的原因导致逾期结算，审计过程中拖延时间，否则不支持工程款未定情形下的逾期付款违约金。

    2.对于未完成工程的合同解除，支持按照合同约定按相应比例返还质保金。

    3.发票问题，开发票能否作为独立的诉讼请求？

    省高院民二庭商事审判疑难问题理解：可以作为诉讼请求，法院可以判决形式判令被告交付发票；合同约定将开票作为付款条件的，未开票可以作为拒绝付款的抗辩理由；合同未约定的，开票作为附随义务，不能对抗付款义务，当事人可以另行主张或向税务部门反映。

    4.工程款债权转让后，债权受让人与实际施工人权益保护谁优先的问题是个难题，尚未有定论。

    四、司法鉴定问题

    1.鉴定范围问题：根据《建设工程司法解释》第二十二条、第二十三条规定，司法鉴定仅就有争议的部分进行鉴定，而不是整体工程都鉴定。

    2.鉴定资质问题：鉴定机构超出鉴定范围所出具的鉴定意见，不予采纳。

    3.鉴定机构同时是该工程的审计机构时，合同双方当事人均知情并无异议，鉴定结论有效。

    五、优先受偿权的问题

    1.性质：留置权说、抵押权说、优先权说。

    2.权利主体：工程质量合格的前提下，如果总包或者转包人怠于行使优先受偿权的时候，发包人或实际施工人享有优先受偿权。

3、优先受偿权的范围：建设工程的工程价款包括包括承包人应当支付的工作人员报酬，材料款和用于建设工程的垫付款等。工程价款的利息、发包人应支付的违约金以及因发包人造成的停工费、窝工费不在优先受偿范围内。

4、优先受偿权的行使期限

（1）最高院优先受偿权批复第4条：规定了6个月的除斥期间，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算。

（2）全国民事审判工作会议纪要（2011）：合同未约定竣工日期或由于发包人原因，合同解除或终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，自合同解除或终止履行之日起算。

（3）省高院解答：1发生纠纷时工程已竣工，自实际竣工之日起算；2发生纠纷时工程未竣工，自约定的竣工之日起算；3约定的竣工日期早于实际停工日期的，自实际停工之日起算。

余文玲法官认为发包人与承包人之间有签订停工协议，协议中明确约定几个月后复工，但最后没有复工。发包人以解除合同或终止履行合同起诉要求优先受偿权的，行使优先权的起算时间以解除或终止履行之日起算。若发包人与承包人之间停工协议约定以支付工程款为条件而停工，约定竣工日期早已到期，发包人以解除合同或终止履行起诉要求优先受偿权的，行使优先权的起算时间以实际停工之日起算。

5、建设工程价款优先受偿权有四种行使方式，分别是自行协商以工程折价抵偿欠付工程款、诉讼仲裁确认优先受偿权、申请法院拍卖工程以实现工程款债权以及申请参加对工程变价款的参与分配程序。

6、欠付工程款不明而仅要求确认优先受偿权的，法院予以支持。发包方欠付已到期的工程款，经过承包人催告后，发包人未在合理期限之内支付的，可以请求人民法院或者仲裁对建设工程进行拍卖，对拍卖价款享有优先受偿权。

7、配套设施和绿化工程是否可以主张优先受偿权？

余文玲法官认为单独可以执行处理的工程，是可以主张优先受偿权的。但配套设施和绿化工程的价值不是单独可以体现的，是在一个整体环境中才得以体现，因此配套设施和绿化工程不可以主张优先受偿权

8、优先受偿权的放弃与转让

（1）对优先受偿权的放弃情形应区分处理，不同阶段的放弃，相应的处理结果亦不一样。

（2）实际施工人依法转让建设工程价款债权的，相关工程的价款优先受偿权一并转让，受让人可因此享有建设工程价款优先受偿权。

讲座尾声，民商委主任王全明律师对讲座进行了简短点评。最后，在热烈的掌声中，讲座圆满结束。