会议时间：2021年3月25日（周四）下午14：00-16：30

    主办单位：杭州市律协行政业务委员会

    会议地点：杭州市律协大会议室，杭州凤起东路207号中豪五福天地B幢1号楼10楼

    主讲嘉宾：浙江大学光华法学院博导章剑生教授

    参会人员：杭州市律协行政委员会委员、非委员律师等，共计70余人。

    会议内容：

    2021年3月25日，“新《行政处罚法》适用”研讨会市律协大会议室举行。

    本次会议邀请了浙江大学光华法学院博导、中国行政法研究领域权威专家章剑生教授。章剑生教授在行政法学术和实务领域有着丰富的经验，并且参与了此次《行政处罚法》的讨论和修订过程，在此次讲座中，章剑生教授针对此次《行政处罚法》修改涉及到的十个要点进行了深入的介绍和分析，并与在坐参会人员进行积极的互动。

    市律协行委会主任、浙江天册律师事务所蒋朝镖律师主持会议。

    一、章剑生教授的发言要点

    章教授认为此次新修订的《行政处罚法》相较于之前的《行政处罚法》进行了响应的完善，但也存在一定的问题，通过对法律条文的理解以及自身丰富的经验，章老师的讲座围绕如下10个点展开：

    1、违法所得的处理

    新《行政处罚法》第28条对于违法所得的处理作出了相应规定，章老师分析了“违法所得的计算”，“总额说”认为违法所得是违法行为的全部收入；“净额说”认为违法所得是违法行为获得的利益。本法采用“总额说”。但并不否定法律、行政法规、部门规章采用“净额说”等其他计算方式。同时，分析了“款项”和“退赔”的含义。

    2、一行为不得两次以上罚款

    《行政处罚法》第29条明确一行为不得两次以上罚款，章老师从以下两个方面分析了该条款规定：①同一违法行为构成要件：对同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的罚款。②规范竞合：择重罚款。该条文并没有考虑到两个不同的幸好证机关发生竞合时的情形，在实践过程中可能存在适用问题。同一行政机关的处罚竞合，条文并没有考虑到法律、法规或者规章的效力等级。《环境行政处罚办法》第九条与《行政处罚法》规定可能存在一定冲突。章老师在介绍指导案例时提示大家在办案过程中参照案例时，应当明确案例中适用的法律法规是否先行有效。

    3、从轻、减轻处罚

    《行政处罚法》第32条规定了从轻、减轻处罚的情形。①主动消除或减轻违法行为危害后果要考虑当事人的目的。②受他人胁迫或者诱骗实施违法行为。需注意胁迫、诱骗的含义。③主动供述行政机关尚未掌握的违法行为。参考《刑法》第67条规定。④ 配合行政机关查处违法行为（犯罪）有立功表现。配合义务是公民义务，需要审查是否有立功表现。行政机关是指什么样的行政机关，如果被市监局查处后当事人向司法机关查处犯罪行为有立功表现，也应当适用。此处的行政机关并非仅指本行政机关。举轻以名重。什么是立功表现，谁来认定？慈善活动能否减轻行政处罚？不当连接问题。立功表现与减轻处罚之间应当具有某种关联性。认定不是立功表现后能否有救济途径？如果行政机关认定，怎样防止滥用？制度设计不精致，需要后续完善。⑤ 法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。限定了设置其他情形的主体。章老师坦言，若方林富案件发生在新《行政处罚法》实施后，情况将变得更加复杂。

    4、不予行政处罚的情形

    《行政处罚法》第33条对不予处罚作出规定，章老师从以下几个方面向大家进行了详细的阐释：①违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。什么属于违法行为轻微？②初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。什么是初次违法？立法并不完善。是否按性质来分初次？是否有时间段规定？该条款设置条件密度很高，但如何实施需要讨论。“轻微危害后果”“及时”“可以”。③当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。是要件还是裁量？章老师认为主观过错并非是行为要件，如果是要件则行政机关需进行查明。证明责任分担：过错推定。例外情形是什么？④ 对当事人的违法行为不予行政处罚时的，行政机关应当对当事人进行教育。教育性质，教育方式：训诫。

    5、依法快速，从重处罚

    章老师指出该条款是本次修订新增加的条款，为疫情相关问题的应对。①突发事件是什么？②违反突发实践应对措施的行为。③快速--程序加速。④ 从重处罚。

    6、免于处罚

    《行政处罚法》中没有免于处罚的情形。《食品安全法》第136条规定了免于处罚的情形。按特别法优于一般法的规定，《食品安全法》的条文应当优先适用。

    7、按日连续处罚

    《行政处罚法》中没有按日连续处罚的情形。《环境保护法》第59条是关于按日连续处罚的规定。不能作扩张性使用，可能与比例原则相违背。但章老师指出连续处罚属于行政强制措施还是行政处罚，学理上存在争议。

    8、行政处罚追诉时效

    章老师通过相关复函、通知等向大家介绍了追诉时效问题。①“二年未被发现”。全国人大法工委的答复函，两年内未被发现，发现的主体并不限定于查处的主体，还包括群众举报，公安，检察，法院，纪检监察部门和司法行政机关的“发现”。②连续状态。连续和继续在学理上如何判断。当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一行政处罚规定的情形。③继续状态。④ 追诉时效的延长。按事项：公民生命健康安全、金融安全，

    9、溯及力（从旧兼从轻）

    章老师提到，溯及力问题是《行政处罚法》中新的规定，但是在《立法法》中已有关于溯及力的规定。《立法法》93条的“特别规定”指什么？程序从新，实体从旧。

    10、行政处罚无效

    《行政处罚法》38条规定了行政处罚无效，章老师认为《行政处罚法》第77条“当事人有权拒绝”体现了行政处罚无效，但并不明显。行政处罚无效并不等同与撤销，该条文与《行政诉讼法》第75条存在一定冲突的情形，适用过程中还需要逐步完善。

    二、现场提问

    1、行政处罚的时间是90日，是否包括听证时间？章老师：没有法律明确规定，听证的时间也包含在内。

    2、立法精神是否是要加强处罚？加大行政机关的处罚力度？章老师：并不能完全这么理解，总体上是平衡。

    3、行政命令和行政处罚的差别？责令拆除、责令赔偿属于行政命令，行政命令和行政处罚如何区分？章老师：减损权利增加义务是一种方式，并不一定都是行政处罚，但是行政处罚的目的是惩戒，行政命令没有惩戒性，行政命令之后还会有惩戒性的处罚。最高法院的案由并不是作为行政行为区分的依据。吊销许可证是个处罚，具有惩罚性。但是没有证就可以做的事情，责令停止行为，不属于处罚。

    三、总结

    此次专题讲座，与会成员积极踊跃的就其关注的问题进行十分热烈的交流和讨论，并对《行政处罚法》的适用有了较为深刻的了解和全局的把握，与会者普遍感到受益匪浅。